Le CNB, l’AFJE et le Cercle Montesquieu livrent à ODA leur point de vue sur le legal privilege des juristes d’entreprise après le retrait du statut d’avocat en entreprise du projet de loi Macron.
L’avis de... Pascal Eydoux, président du CNB
Que pense le CNB de la proposition de créer un legal privilege pour les juristes d’entreprise ?
Au risque de faire croire que le CNB serait opposé à tout, nous ne sommes pas favorables à l’instauration d’un legal privilege pour, au moins, deux raisons. La première est que nous ne connaissons pas aujourd’hui la définition précise du legal privilege. Nous voudrions savoir quelle est la différence entre le legal privilege, le privilege de confidentialité et le secret professionnel. La seconde raison, c’est que nous ne connaissons pas à ce jour la définition précise du juriste d’entreprise. Si la définition du juriste d’entreprise est celle de la Cour de cassation, c’est-à-dire une personne travaillant depuis huit ans dans une entreprise, uniquement sur ses structures et non avec les clients de cette dernière, avec au moins trois personnes sous ses ordres alors le CNB veut bien discuter, mais nous avons bien compris que ce n’était pas ce qui nous est présenté. Octroyer, par conséquent, un legal privilege ou un privilège de confidentialité qui est un secret mal configuré, c’est créer une nouvelle profession réglementée concurrente à la profession d’avocat. Et évidemment nous ne le souhaitons pas.
Quelle pourrait donc être l’issue de ce débat après l’abandon du statut d’avocat en entreprise dans le projet de loi d’Emmanuel Macron ?
Le débat n’est actuellement plus d’actualité, mais j’ai la conviction qu’il va revenir. Et, dans ce cas, je préfère que la profession d’avocat soit dans l’anticipation plutôt que dans la réaction. La profession d’avocat doit étendre ses champs d’activité et mieux travailler au service des entreprises, c’est indispensable. Si cela doit déboucher sur une réflexion où il sera proposé une possibilité pour un avocat, indépendant et libéral dépendant et régulé par son ordre, de travailler pour un seul client, je veux bien y réfléchir. Le CNB doit à l’ensemble des avocats une cohérence sur toute réforme et une certitude sur les conditions dans lesquelles cette réforme impactera leurs activités professionnelles. Il faut reprendre ce débat tranquillement à la base chez les avocats comme chez les juristes d’entreprise et nous pourrons ainsi progresser.
Le legal privilege de ces juristes n’est-il pas aujourd’hui nécessaire aux entreprises françaises pour rester compétitives ?
J’attends des démonstrations sur le sujet. Aujourd’hui une entreprise qui fait appel à un avocat libéral dispose de toute la déontologie des avocats et du secret professionnel pour ne pas courir de risques de diffusion de ses documents. Les entreprises ne peuvent pas espérer mieux travailler dans des conditions les protégeant d’investigations de tiers grâce un legal privilege accordé à leurs juristes. Ce n’est pas raisonnable ni de l’ordre du possible en l’état de la jurisprudence européenne.
Nous tendrons donc vers deux professions concurrentielles ?
Pas du tout, la profession d’avocat ne concédera pas la faculté de créer une profession concurrente. Je préfère travailler à un dialogue constructif, apaisé, sans conflits avec les juristes d’entreprise.
L’avis de... Stéphanie Fougou, présidente de l’AFJE
L’AFJE propose une alternative au statut d’avocat en entreprise, le legal privilege. En quoi cela consiste-t-il ?
Cela consiste très simplement à permettre que les consultations, avis, documents et correspondances de nature juridique émis par un juriste d’entreprise, dans l’exercice de ses fonctions, ne soient ni saisis par une quelconque autorité judiciaire ou administrative ou organisme de contrôle ni opposés à l’entreprise auxquels ceux-ci sont destinés dans le cadre d’une procédure judiciaire ou administrative. La confidentialité des avis et des correspondances apporterait la protection nécessaire au besoin urgent de l’entreprise en permettant à ses collaborateurs de bénéficier des éclairages juridiques en toute sérénité sans que ces conseils, avis, évaluations ne puissent se retourner contre l’entreprise.
Le legal privilege serait-il opposable aux autorités françaises et étrangères alors que la CJUE ne le reconnaît pas ?
S’il est prévu par la loi française, cette confidentialité des actes et avis sera opposable à toute autorité française. S’agissant des autorités étrangères, il n’y a aucune raison de penser qu’il serait soumis à un régime différent. Certes la jurisprudence européenne montre qu’il existe un domaine, celui du droit européen de la concurrence, où le legal privilege des juristes d’entreprises n’est, à l’heure actuelle, pas reconnu par les autorités européennes. Mais il faut rappeler que cette situation n’est due qu’au défaut d’harmonisation des règles existantes en ce domaine au sein de l’UE ; il y a donc là matière à créer une vraie dynamique dans les pays comme le nôtre où le principe n’existe pas encore. En outre, cette jurisprudence européenne ne fait nullement obstacle à l’application de la règle dans l’ordre national, ceci a été clairement énoncé dans le fameux arrêt AKZO et est illustré par de nombreux exemples dans les pays européens (Pays-Bas, Belgique, Angleterre…). A ce titre, le raisonnement de la cour vaut pour la solution avocat en entreprise comme pour la solution confidentialité.
Pourquoi le legal privilege des juristes serait bénéfique à la compétitivité des entreprises françaises ?
Etre compétitif suppose de jouer à armes égales avec ses compétiteurs. Or les armes ne sont pas qu’économiques et fiscales, elles sont évidemment aussi juridiques. De ce point de vue, les entreprises françaises dont les directions juridiques ne bénéficient pas, contrairement à l’ensemble de ses voisines européens et concurrents extra-européens, d’une confidentialité sont dans une position de faiblesse injustifiée. Un cas concret : en cas de contentieux transnational, les autorités ou les entreprises américaines peuvent parfaitement demander la saisie de documents rédigés par les directions juridiques françaises, l’inverse est impossible. L’entreprise ne dispose donc pas du même niveau de protection que ses homologues étrangères. Le sujet est d’autant plus sensible que le projet de secret des affaires a été retiré du projet de loi Macron. La confidentialité apporte un remède pratique et immédiat à cette situation.
L’avis de... Denis Musson, président du Cercle Montesquieu
Qu’est-ce que le legal privilege ?
Le legal privilege est cet outil qui existe dans de nombreux pays et qui, dans un monde globalisé, fait aujourd’hui gravement défaut aux juristes d’entreprise français. Dans un Etat de droit, chacun devrait pouvoir demander et recevoir un conseil juridique en toute confidentialité sans craindre que les échanges avec le juriste consulté ne se retrouvent entre les mains d’un adversaire dans un litige ou d’enquêteurs. Cette confidentialité est la seule garantie d’un véritable accès au droit. Dans les systèmes de common law, les conseils donnés par les juristes d’entreprise bénéficient d’une telle protection et ne peuvent être appréhendés dans le cadre d’un contentieux ou d’une enquête. Cette protection, qui existe pour les avocats comme pour les juristes d’entreprise, s’appelle le legal privilege. C’est cette protection, passant par un privilège de confidentialité (ou encore, le cas échéant, par le secret professionnel auquel peuvent être considérés comme d’ores et déjà astreints les juristes d’entreprise), que nous recherchons dans l’intérêt des entreprises françaises et de leurs juristes internes, afin de pouvoir lutter à armes égales avec leurs homologues des grands pays de droit (notamment anglo-américains). Dans les pays de common law, le legal privilege est le même pour tous. Il n’y a pas de raison de principe à ce qu’il en aille différemment chez nous. C’est au législateur de préciser les contours de ce privilège, quel que soit le nom qu’on lui donnera. Nous sommes prêts, avec l’AFJE, à en discuter avec toutes les personnes ou parties intéressées.
Le legal privilege serait-il opposable aux autorités françaises et étrangères ?
Tout à fait. Le privilège de confidentialité serait opposable aux autorités françaises et devrait l’être également dans la quasi-totalité des grands systèmes de droit. Une loi est toutefois nécessaire pour cela.
Pourquoi le legal privilege des juristes serait-il bénéfique à la compétitivité des entreprises françaises ?
L’économie est aujourd’hui globale. Elle est de plus en plus régulée, avec des réglementations aux effets de plus en plus transnationaux, et le besoin de sécurité juridique des opérateurs économiques est devenu essentiel. Leur consommation d’avis et conseils de la part de leurs directions juridiques est en progression exponentielle. Malheureusement, dans les groupes internationaux, les directions juridiques françaises sont jugées peu sûres, faute pour les juristes d’entreprise de bénéficier de la confidentialité. La conséquence est que les centres de décisions juridiques se délocalisent, et des juristes étrangers sont embauchés aux postes de direction en France. C’est donc un enjeu de place et d’influence du droit français sur la scène internationale dont il s’agit. D’ailleurs, tant le rapport Prada que le projet de loi Macron avaient bien identifié la question comme une question de compétitivité et le rapport Prada contenait des recommandations précises dont nous souhaiterions à présent qu’elles soient enfin mises en œuvre.
