En cas de licenciement pour motif économique, l’employeur est tenu de respecter des critères d’ordre objectif de licenciement, afin de déterminer les salariés concernés par la suppression d’emplois.
Par Sophie Brézin, associée, Herbert Smith Freehills
Lorsque la convention collective précise les critères, il convient de se référer exclusivement à cette dernière. A défaut, l’article L. 1233-5 du Code du travail précise que l’employeur doit notamment prendre en compte les charges de famille et en particulier celles de parents isolés, l’ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise, et la situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés.
L’ordre des licenciements s’applique au sein d’une même catégorie professionnelle
Une première difficulté consiste à établir la catégorie professionnelle au sein de laquelle les critères s’appliqueront pour les emplois supprimés. La jurisprudence a défini la catégorie professionnelle comme celle regroupant l’ensemble des salariés qui exercent dans l’entreprise des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune. Or la pratique révèle des difficultés d’application, car la notion retenue par la jurisprudence ne correspond pas toujours à la spécialisation des compétences et des métiers présents dans l’entreprise. La sécurisation de la délimitation de la catégorie professionnelle passe souvent par un accord d’entreprise.
L’autre difficulté consistait dans le périmètre d’application géographique de ces critères, dans une entreprise ayant de multiples sites en France. En effet, jusqu’à présent, il était de jurisprudence constante qu’en l’absence d’accord collectif valablement conclu au niveau de l’entreprise (ou à un niveau supérieur), l’employeur devait faire application des critères d’ordre des licenciements au niveau de l’entreprise dans sa globalité.
Ainsi, par exemple, une entreprise dotée d’un site à Bordeaux et d’un site à Lille devait apprécier, en l’absence d’accord collectif, les critères d’ordre parmi les salariés de la même catégorie, quelle que soit la localisation géographique du salarié. Si, par exemple, le poste supprimé visait l’établissement de Bordeaux, la personne sélectionnée au titre des critères pouvait en réalité être un salarié travaillant au sein de l’établissement de Lille, puisque le cadre d’appréciation retenu était l’entreprise dans sa globalité. Il s’en suivait des difficultés d’application multiples au titre de la mobilité des salariés et souvent une impossibilité de respecter les critères d’ordre définis au niveau de l’entreprise.
La jurisprudence postérieure à la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi n’avait pas permis de lever cette difficulté. Ainsi, dans le contentieux relatif aux licenciements collectifs de la société Mory-Ducros, la cour administrative d’appel confirmait l’annulation du document unilatéral homologué par la Direccte aux termes duquel l’entreprise avait de manière unilatérale défini un périmètre géographique d’application des critères d’ordre des licenciements à un niveau inférieur à celui de l’entreprise (CAA Versailles, 4e Chambre, 22 octobre 2014, Société Mory-Ducros et autres).
Au regard de ce qui précède, les clarifications de l’article 98 du projet de loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques sont les bienvenues. Dans sa dernière rédaction en date du 14 février 2015, cet article propose en effet de compléter l’article L. 1233-5 du Code du travail par les trois alinéas suivants :
«Pour les entreprises soumises à l’obligation d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi mentionné aux articles L. 1233-61 à L. 1233-63, le périmètre d’application des critères d’ordre des licenciements peut être fixé par l’accord collectif mentionné à l’article L. 1233-24-1 ou par le document unilatéral mentionné à l’article L. 1233-24-4.
Dans le cas d’un document unilatéral, ce périmètre ne peut être inférieur à celui de chaque zone d’emploi dans laquelle sont situés un ou plusieurs établissements de l’entreprise concernés par les suppressions d’emploi.
"Les conditions d’application de l’avant-dernier alinéa sont définies par décret.»
L’objectif est clair : rendre définitivement possible la fixation du périmètre géographique d’application des critères d’ordre des licenciements dans le document élaboré unilatéralement par l’employeur tout en encadrant cette possibilité, sachant que les conditions d’application seront par ailleurs précisées par décret.
Selon les auteurs de l’amendement ayant abouti à la nouvelle rédaction de l’article 98, la «zone d’emploi» doit être entendue comme celle définie par l’INSEE, c’est-à-dire celle d’«un espace géographique à l’intérieur duquel la plupart des actifs résident et travaillent, et dans lequel les établissements peuvent trouver l’essentiel de la main-d’œuvre nécessaire pour occuper les emplois offerts».
Il sera intéressant d’examiner le futur décret. Les plans de sauvegarde de l’emploi raisonnent souvent, pour les besoins de la détermination des offres valables d’emploi, en fonction d’une distance de 50 kilomètres par rapport au domicile du salarié. La jurisprudence relative au changement de lieu de travail dans un même secteur géographique est plus fluctuante en nombre de kilomètres (35-40 km) et tient également compte des liaisons et connections directes de transport.
Il serait utile de pouvoir définir de manière uniforme ce qui constitue le périmètre de mobilité géographique d’un salarié, tant pour les critères d’ordre des licenciements, que dans le cadre des efforts de reclassement postérieurs au licenciement ou encore dans les cas de changement de lieu de travail des salariés, en dehors de toute procédure de licenciement. La mobilité géographique, et donc la définition de son périmètre, est un aspect important des freins à l’emploi.
Le projet de texte représente dans ce contexte une avancée dont il faut se féliciter, car il va incontestablement dans le sens de la simplification et de la prise en compte d’une réalité conforme au faible taux de mobilité géographique des salariés en France. Il conviendra de clarifier que la rédaction actuelle ne vise pas uniquement les entreprises qui sont soumises à l’obligation d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi et que les entreprises engageant des «petits» licenciements économiques (moins de dix salariés) pourront également, dans la note économique soumise à la consultation des instances représentatives du personnel, définir unilatéralement le périmètre géographique d’application.
Le projet de loi Macron s’est également saisi de la question des recherches de reclassement à l’international afin, là encore, de simplifier les procédures visant à reclasser les salariés dans des établissements à l’étranger. Avant la loi du 18 mai 2010, l’entreprise devait rechercher tous les postes de reclassement au niveau du groupe y compris dans les filiales à l’étranger et ce parmi les entités du groupe dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation permettaient d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel. Ces propositions de reclassement à l’international devaient être adressées aux salariés faisant l’objet d’une procédure de licenciement, même si ces derniers n’étaient nullement intéressés par une mesure de mobilité internationale. Il en avait résulté un formalisme du reclassement très excessif, et sans réelle efficacité dans le redéploiement de salariés à l’international. La loi du 18 mai 2010 avait déjà réalisé une première avancée en sollicitant l’avis du salarié sur ses souhaits de reclassement à l’étranger, sachant que le défaut de réponse de sa part valait refus.
Dorénavant, il appartient au salarié de prendre l’initiative de manifester expressément son intérêt pour des postes de reclassement hors du territoire national. L’article 100 du projet de loi prévoit ainsi que : «Le salarié dont le licenciement est envisagé peut demander à l’employeur de recevoir des offres de reclassement dans ces établissements. Dans sa demande, il précise les restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération et de localisation. L’employeur transmet les offres correspondantes au salarié ayant manifesté son intérêt. Ces offres sont écrites et précises.» Un décret précisera les modalités d’information du salarié sur la possibilité dont il bénéficie de demander des offres de reclassement à l’étranger.
Il s’agit là d’une légère simplification de procédure, qui ne répond pas aux difficultés rencontrées dans la gestion des reclassements pour les groupes ayant de multiples établissements en dehors du territoire national. En effet, il est fréquent que les postes proposés ne soient plus disponibles le temps du délai de réflexion dont dispose le salarié pour considérer l’offre de reclassement à l’étranger. En pratique, au-delà des formulaires, il est très difficile d’assurer aux salariés susceptibles d’être licenciés en France une réelle priorité de reclassement au sein d’établissements à l’étranger qui ont leurs propres contraintes de recrutement.
