Par Anne Bellier-Parigot, avocat directeur associé en droit des sociétés, et Katia Jarquin, avocat associé en droit des sociétés, Fidal

Parmi les nombreuses dispositions intéressant exclusivement les entités financières, certaines d’entre elles prévoient de nouvelles restrictions à la limitation des cumuls de mandats sociaux de sociétés anonymes prévue d’ores et déjà par le Code de commerce, pour les dirigeants qui compteraient parmi les mandats sociaux qu’ils exercent, un mandat dans un établissement de crédit, ou une société de financement.

1. Le principe

La réglementation relative au cumul de mandats vise avant tout à permettre aux personnes physiques dirigeantes de consacrer le plus de temps possible à l’exercice de leurs fonctions. C’est ce que rappelle le nouvel article L. 511-52 I du Code monétaire et financier : «Les membres du conseil d’administration, du conseil de surveillance, du directoire ou de tout autre organe exerçant des fonctions équivalentes consacrent un temps suffisant à l’exercice de leurs fonctions au sein de l’entreprise.»

Ainsi, lorsque l’établissement de crédit ou la société de financement revêt une importance significative en raison de sa taille, de son organisation interne ainsi que de la nature, de l’échelle et de la complexité de ses activités, les personnes exerçant la direction effective de l’établissement (1) ou des fonctions de membres du conseil d’administration, du conseil de surveillance, du directoire ou de tout autre organe exerçant des fonctions équivalentes au sein de cet établissement ne peuvent exercer simultanément, au sein de toute personne morale :

– plus d’un mandat de directeur général, de directeur général délégué, de membre du directoire, de directeur général unique ou de toute autre fonction équivalente (fonctions exécutives) et deux mandats de membre du conseil d’administration, du conseil de surveillance ou de tout autre organe exerçant des fonctions équivalentes (fonctions exécutives) ; ou

– plus de quatre mandats pour l’une des fonctions suivantes : les fonctions de membre du conseil d’administration, du conseil de surveillance ou de tout autre organe exerçant des fonctions équivalentes (fonctions non exécutives).

Le nouveau dispositif prévoit certaines exceptions : sont expressément exclues les fonctions d’administrateur provisoire ainsi que celles des représentants de l’Etat au sein des organes de direction. Le cumul des mandats vise désormais, dès lors que le dirigeant détient un mandat dans un établissement de crédit ou une société de financement, les mandats détenus dans toute entité commerciale quelle que soit sa forme. Sont expressément exclues du calcul les fonctions exercées au sein d’entités dont l’objet n’est pas principalement commercial, y compris lorsqu’elles revêtent la forme de sociétés commerciales. Dès lors, il convient de considérer que l’exception du Code de commerce des mandats exercés dans des sociétés commerciales ne prenant pas la forme de société anonyme (notamment les SAS et SCA) n’a plus vocation à s’appliquer systématiquement.

2. Les difficultés d’application

On peut s’interroger sur l’application de ces nouvelles dispositions aux personnes morales titulaires d’un mandat. En effet, rappelons que le Code de commerce prévoit la possibilité pour une personne morale d’avoir un nombre illimité de mandats d’administrateurs. Or, la rédaction du nouvel article L. 511-52 du Code monétaire et financier ne semble pas faire la distinction entre les personnes physiques et les personnes morales. Cela signifie-t-il que l’exception du Code de commerce pour les personnes morales ne serait plus applicable pour peu que celle-ci détienne un mandat (exécutif ou non exécutif) au sein d’un établissement de crédit ? Nous ne le pensons pas pour la simple raison que les dirigeants visés (les membres du conseil d’administration, du conseil de surveillance et du directoire, le directeur général et les directeurs généraux délégués, ainsi que toute autre personne ou membre d’un organe exerçant des fonctions équivalentes ; les personnes qui assurent la direction effective de l’entreprise au sens de l’article L. 511-13) semblent être les personnes physiques uniquement qui doivent disposer «à tout moment de l’honorabilité, des connaissances, des compétences et de l’expérience nécessaires à l’exercice de leurs fonctions» et que ces critères nous semblent difficiles à remplir pour une personne morale. Ce raisonnement est d’ailleurs conforté par l’article R. 511-17 III du Code monétaire et financier qui vise expressément les personnes physiques qui seraient en infraction avec ces nouvelles dispositions. Toutefois, le point n’est pas clairement explicité.

Enfin, le texte vise désormais tous les mandats, qu’ils soient exercés en France ou à l’étranger.

Le tempérament du Code de commerce, dans le cadre de la législation applicable aux sociétés anonymes, qui limite le décompte des mandats aux seuls mandats détenus au sein de sociétés françaises, n’est donc pas en la matière applicable. Cette nouvelle disposition risque selon nous de poser certaines difficultés d’application. En effet, les textes de transposition de la CRD IV visent parmi les fonctions dirigeantes, des fonctions exécutives et non exécutives précises ainsi que «tout autre organe exerçant des fonctions équivalentes». Or cette dernière notion n’est pas explicitée par les textes. D’un point de vue strictement français, il sera difficile de (i) déterminer si les mandats exercés à l’étranger entrent ou non dans le décompte pour le cumul et donc (ii) de se prononcer sur la qualification d’un organe de société de droit étranger, sauf à procéder pour chaque cas à une analyse comparative avec les risques d’interprétation que celle-ci pourrait entraîner. L’instauration de ces nouvelles limitations ne remet pas en cause, fort heureusement, l’exception groupe qui est toujours d’actualité. Ainsi l’exercice, au sein d’une même entreprise ou d’un même groupe par une personne physique à laquelle s’appliquent les règles de limitation du cumul de mandats est décompté comme un mandat (2).

En cas de situation de cumul de mandats, l’ACPR a la faculté d’autoriser une personne à exercer un mandat supplémentaire pour l’une des fonctions non exécutives, en tenant compte de la situation particulière ainsi que de la nature, de l’échelle et de la complexité de l’établissement de crédit ou de la société de financement (3). Il est toutefois difficile, à l’heure actuelle et en l’absence d’application pratique de ces textes, d’anticiper sur les futures positions de l’ACPR en la matière.

Le cumul des mandats est désormais strictement réglementé et l’on ne peut que conseiller aux dirigeants, dès lors qu’ils détiennent un mandat dans un établissement de crédit ou une société de financement, d’étudier attentivement leur situation au regard des nouvelles règles et, le cas échéant, d’envisager de démissionner d’un ou plusieurs mandats. La tâche ne sera pas aisée, notamment lorsque certains mandats sont exercés parallèlement dans des groupes familiaux dans le cadre d’un dispositif d’exonération d’ISF au titre de biens professionnels. Un nécessaire arbitrage devra donc être entrepris par les mandataires !

(1). Au sens de l’article L. 511-13 du Code monétaire et financier : la direction effective de l’activité des établissements de crédit ou des sociétés de financement doit être assurée par deux personnes au moins.

(2). Article L. 511-52 «(…) sont considérées comme une seule fonction :

«1° Les fonctions exercées au sein d’un même groupe au sens de l’article L. 233-16 du Code de commerce. Les établissements et sociétés de financement affiliés à un réseau et l’organe central au sens de l’article L. 511-31 sont considérés comme faisant partie d’un même groupe pour l’application du présent article. Il en est de même pour les entités appartenant à des groupes coopératifs régis par les dispositions similaires dans la législation qui leur est applicable ;

«2° Les fonctions exercées au sein d’entreprises, y compris des entités non financières, dans lesquelles l’établissement de crédit ou la société de financement détient une participation qualifiée au sens du 36) du paragraphe 1 de l’article 4 du règlement (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013. (…)»

(3). Article L. 511-52.-I du Code monétaire et financier.