Le 7 décembre dernier, la Commission européenne a publié une nouvelle proposition de directive, baptisée « Insolvency III », visant à poursuivre l’harmonisation du droit de l’insolvabilité entre les Etats membres. Retour sur les objectifs et les points phares du texte avec Timothée Gagnepain, associé en charge de la pratique Restructuring chez McDermott Will & Emery.
Dans quel contexte s’inscrit cette proposition de directive ?
Elle s’inscrit dans le prolongement de la précédente directive du 20 juin 2019, et transposée en droit français par une ordonnance du 15 septembre 2021, visant à harmoniser le droit des entreprises en difficulté entre les Etats membres. Le législateur avait prévu dès le départ de fonctionner par étapes. L’objectif est toujours le même : favoriser la libre circulation des capitaux en offrant une meilleure visibilité aux créanciers impliqués dans une procédure collective.
Plusieurs pratiques évoquées par Insolvency III existent déjà en droit français…
La proposition de directive ne représente pas une révolution pour le droit français. Elle reprend même plusieurs de ses concepts, comme celui du prepack cession qui existe depuis 2014 dans l’Hexagone. Le fonctionnement de ce dispositif serait similaire à ce que nous connaissons, à savoir une préparation de la cession dans le cadre d’une procédure amiable, et sa mise en œuvre au cours d’une procédure judiciaire, en démontrant que l’opération n’est pas moins favorable aux créanciers qu’une cession d’actifs isolés. Le texte prévoit ensuite une obligation pour le dirigeant de déclarer un état de cessation des paiements dans un délai de trois mois, tandis que celui-ci est de quarante-cinq jours en France. Cela n’impacterait donc pas les entreprises tricolores. Mais généraliser cette pratique à l’ensemble des pays européens serait une bonne chose, d’autant que cette déclaration oblige le chef d’entreprise à réagir rapidement, évitant ainsi une potentielle perte de valeur des actifs et une aggravation du passif. De même, la proposition de directive étend à tous les Etats membres le concept de « période suspecte » permettant au juge d’annuler certains actes pris entre la date de cessation des paiements et l’ouverture de la procédure collective, s’il estime que ces derniers sont contraires à l’intérêt de l’entreprise.
Le texte contient toutefois quelques nouveautés, comme la création de comités de créanciers…
C’est un concept originaire des pays anglo-saxons. L’intérêt des créanciers serait représenté par un comité durant la procédure. Celui-ci veillerait notamment à ce que le dirigeant n’agisse pas contre leur intérêt, et aurait la possibilité de demander des contre-expertises. Cette évolution serait positive. Elle permettrait aux créanciers d’être davantage moteur dans la mise en place d’un plan de redressement, et limiterait potentiellement les recours. Son articulation avec les mécanismes existants en droit français de représentation des intérêts des créanciers (via le mandataire judiciaire et les créanciers contrôleurs) devra être précisée. Ces comités ne doivent pas être confondus avec les classes de parties affectées créées justement par la dernière directive de 2019. Pour rappel, celles-ci permettent aux principaux créanciers de forcer les plus subordonnés à accepter un plan.
Si, à ce stade, le texte ne comporte pas de révolution pour les praticiens français, certains points soulèvent néanmoins des inquiétudes…
Deux points ont généré des réactions de la part des professionnels du restructuring. Le premier porte sur la création d’une liquidation simplifiée pour les micro-entreprises, durant laquelle l’intervention d’un liquidateur serait exceptionnelle. Le but est d’éviter que les coûts de procédure soient supérieurs aux montants recouvrés. Mais l’absence de mandataire judiciaire suscite des craintes sachant qu’en France ces derniers sont indemnisés par l’Etat pour les dossiers impécunieux, avec un droit fixe de 1 500 euros. Les petites entreprises n’ont ainsi pas à supporter les frais de liquidation. Le second point faisant débat est la création d’une plateforme électronique d’enchères sur laquelle les potentiels candidats à l’acquisition d’éléments d’actifs présenteraient leurs offres. A ce stade, la proposition de directive ne précise pas le périmètre de cet outil. Or, il est essentiel que son utilisation se limite au rachat d’actifs isolés et que les reprises d’entreprise en soient exclues.
De manière générale, comment jugez-vous la proposition de directive ?
Elle comporte plusieurs points positifs. Il faut toutefois veiller à ne pas multiplier les réformes, d’autant que le droit français des entreprises en difficulté est aujourd’hui plutôt efficient. Le législateur souhaite offrir de la visibilité aux parties, notamment aux créanciers, mais chaque nouvelle réglementation génère de l’incertitude quant à son application et l’interprétation qu’en feront les tribunaux.
