Alors que le droit d’exclure un associé d’une société par actions simplifiée vient d’être déclaré conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel, on aurait pu (naïvement) penser que la question de l’exclusion en droit des sociétés avait épuisé la plupart de ses mystères. Or, l’examen de la jurisprudence de la Cour de cassation démontre le contraire. Dans un arrêt rendu en avril 2022, la Cour suprême, paraissant revenir sur sa jurisprudence établie depuis plusieurs années, laisse une fois de plus les praticiens désarmés et dans la plus grande confusion face à ce qui peut ressembler à un exercice de casuistique et de glose.
L’examen de deux arrêts de cassation en date du 21 avril 2022 pourra laisser les praticiens du droit des sociétés perplexes s’agissant des règles régissant l’exclusion d’un associé (cf. Cass. com., 21 avril 2022, nos 20-20619 et 21-10335, FD).
Une jurisprudence très favorable au droit de vote
Depuis 1999, la Cour de cassation répète avec constance qu’une clause statutaire doit être réputée non écrite lorsqu’elle interdit à un associé dont l’exclusion est envisagée de participer au vote sur cette exclusion ou de ne pas tenir compte de ce vote1. Cette jurisprudence est fondée sur l’article 1844 du Code civil qui prévoit : « Tout associé a le droit de participer aux décisions collectives », disposition générale du droit des sociétés qui, littéralement, ne traite que de la participation aux assemblées et non du droit de vote.
C’est sur ce même fondement que la Cour suprême a jugé que l’ineffectivité de la clause devait s’appliquer, y compris dans le cas où l’associé avait effectivement exercé son droit de vote2. La solution est applicable à la plupart des sociétés et groupements quelles que soient leur forme ou nature : commandites, SAS, SA, sociétés civiles, etc.3. Une partie de la doctrine, défavorable à la solution dégagée par la Cour de cassation, a même pu parler à cet égard de « sacralisation » du droit de vote lequel serait en réalité « subalterne » au motif qu’on serait détenteur de parts sociales ou d’actions non pour voter mais pour gagner de l’argent.
Quoi qu’on puisse penser des excès de cette approche doctrinale, la solution jurisprudentielle emportait sans doute une rigueur excessive. Elle était critiquée avec nuance par plusieurs auteurs influents4 mais avait au moins le mérite de la clarté pour les praticiens rédacteurs de statuts et de pactes d’associés.
Une clarté qui permettait des voies de contournement
En particulier, les praticiens avaient imaginé pouvoir contourner cette rigueur paralysante parfois en jouant non sur le droit de vote mais sur les règles de majorité requises pour adopter une décision d’exclusion. En d’autres termes, le contournement consistait à prévoir que l’associé concerné par le projet d’exclusion pourrait voter, mais que son vote ne serait pas comptabilisé dans la majorité requise pour adopter la résolution.
Des juridictions du fond ont accueilli avec faveur ce type de raisonnement en relevant que la finalité des dispositions d’ordre public de l’article 1844 du Code civil était de permettre à tout associé d’accéder à l’assemblée, d’exprimer sa position et de voter sur la résolution débattue, mais ne concernait en rien les règles de majorité. La participation à l’assemblée et le vote devraient ainsi être distingués, les tenants de cette thèse s’appuyant notamment sur l’exemple du législateur lui-même qui, en matière de nue-propriété, avait consacré le droit du nu-propriétaire à participer à l’assemblée, y compris s’agissant de résolutions ne pouvant être votées que par l’usufruitier.
Un contournement approuvé par la Cour de cassation
Même la Cour de cassation a semblé donner raison en 2018 à l’utilisation de cette voie de contournement en validant une clause qui prévoyait que « lorsque la société comprend au moins trois associés, l’assemblée générale, statuant à l’unanimité moins les voix de l’associé mis en cause, peut, sur proposition de tout intéressé, exclure tout membre de la société pour les causes suivantes… »5 Dans cette espèce de 2018, la Cour de cassation avait jugé que « malgré une rédaction malheureuse, cette clause ne contrevient pas aux dispositions de l’article 1844 du Code civil dès lors que l’associé concerné, convoqué à l’assemblée générale litigieuse, a émis un vote dont il a été tenu compte ».
Les rédacteurs imaginatifs des clauses d’exclusion se sont alors crus confortés6, même si une partie de la doctrine continuait de poser la question suivante : quelle différence y a-t-il entre une clause systématiquement écartée par les juges qui prive un associé de son droit de vote et une clause qui, tout en lui accordant le droit de l’exercer, prive ce même droit de toute effectivité7 ?
Un revirement soudain ?
Or, aux termes de l’arrêt commenté aujourd’hui rendu le 21 avril 2022, la Cour de cassation paraît revenir sur sa jurisprudence de 2018. En effet, dans un attendu cinglant, elle juge qu’est réputée non écrite, « car contraire à l’article 1844 du Code civil, la clause des statuts d’une SELARL prévoyant que l’exclusion d’un associé décidée par les associés à la majorité prévue pour les décisions extraordinaires est calculée en excluant l’intéressé » !
La Cour déduit de cette rédaction que l’associé concerné se voit privé de son droit de vote et casse l’arrêt de la cour d’appel. S’agit-il alors d’un revirement de la Cour de cassation ? Certains auteurs, affirmatifs, ne le pensent pas. Ces auteurs expliquent que les dispositions statutaires n’étaient pas identiques dans les deux espèces et que, plus particulièrement dans l’arrêt du 21 avril 2022, « les droits de vote sur la sellette étaient totalement exclus du calcul de la majorité requise pour prononcer l’exclusion », tandis que, dans l’arrêt de 2018, « la clause ne prévoyait pas que les voix de l’associé à exclure ne seraient pas prises en compte »8.
Une situation confuse et finalement impossible pour les praticiens
L’auteur du présent article se permettra d’émettre néanmoins des doutes sur l’évidence de la différenciation opérée entre les deux clauses. Dans les deux cas, sauf erreur, l’objectif statutaire est toujours de permettre à l’associé de voter tout en excluant son vote des décomptes requis par l’adoption de la résolution. Dans les deux cas, l’associé est privé de sa vocation à contribuer à l’adoption de la décision.
Finalement, à bien y regarder, la seule différence notable entre les deux clauses ne tiendrait-elle pas au fait (outre les circonstances d’espèce) que la clause sauvée en 2018 ne prévoit pas expressément et ex abrupto l’exclusion des voix de l’intéressé, tandis que la clause rejetée en 2022 stipule un calcul de majorité en excluant l’intéressé ? En d’autres termes, une virgule et un mot bien placés ou omis feraient toute la différence sur un sujet aussi grave que la privation pour un associé de ses droits ?
Si ce type d’exercice rédactionnel tatillon fait partie de la vie ordinaire du praticien, il est cependant possible de regretter que la Cour de cassation – dont une des raisons d’être est de guider les justiciables – paraisse se livrer également à la casuistique, voire la glose la plus obscure. Un peu plus de pédagogie et de clarté de la part de la juridiction suprême ne nuirait pas. En attendant, la plus grande prudence rédactionnelle est grandement recommandée !
1. Cass. com., 9 février 1999, n° 96-17661, Bull. civ. IV, n° 44, Rev. Sociétés 1999, p. 81, note P. Le Cannu ; Cass. com., 23 oct. 2007, n° 06-18537, Bull. civ. IV, n° 225 ; JPCE, 2007, 2433.
2. Cass. com., 6 mai 2014, n° 13-14.960 F-D, RJDA 7/14, n° 646, D. 2014, p. 1485, obs. B. Dondero, Bull. Joly 2014, p. 506, note R. Mortier.
3. Cass. com., 10 février 2015, n° 13-17.555.
4. BRDA 23/18, 29 novembre 2018 : le droit de vote et l’article 1844 du Code civil – réflexions sur un récent arrêt, Alain Couret.
5. Cass. com., 24 oct. 2018, n° 17-26.402.
6. Doctrine Defrenois n° 10 – 7 mars 2019.
7. Gazette du Palais, 26 mars 2019, n° 12 ; RTD (com. 2018 ; p. 964).
8. Bull. Joly Sociétés, oct. 2022, n° 10, SELARL : participer n’est pas voter, Arnaud Reygrobellet.
