Par Frédéric Coulon, associé, Caroline Cazaux, associée, et Floriane Cadio de Kermainguy, collaboratrice, Bignon Lebray

Les PME-TPE françaises représentent un important potentiel de croissance pour Amazon. Une étude réalisée par Amazon en novembre 2018 précise que seulement quatre entreprises sur dix en France utilisent un site d’e-commerce pour distribuer leurs produits (1). Amazon multiplie en conséquence les initiatives pour inciter ces entreprises à s’inscrire sur sa marketplace : campagne télévisée nationale lancée en septembre 2018, organisation annuelle d’une «Amazon Academy», mise en place de pages spécifiquement dédiées aux petites entreprises sur sa plateforme, etc.

Malgré cette communication, les critiques se multiplient ces derniers mois à l’encontre des pratiques mises en œuvre par Amazon. Attirées par la perspective de toucher une clientèle plus large tout en bénéficiant de la logistique et de la vitrine d’Amazon, les PME-TPE se retrouvent en effet bien souvent dépendantes économiquement de la plateforme, et ainsi exposées à ses pratiques commerciales. Ce rapport de force déséquilibré a récemment conduit les pouvoirs publics français et européens à agir.

Le secrétaire d’Etat au Numérique a ainsi lancé en novembre 2018 une consultation appelant l’ensemble des PME-TPE françaises rencontrant des difficultés avec les plateformes de vente en ligne à les signaler, afin de mettre en place une négociation globale. Suite à une enquête réalisée en 2017 par la DGCCRF, le ministre de l’Economie a annoncé en décembre 2017 avoir assigné Amazon des pratiques commerciales qu’il considère constitutives d’un déséquilibre significatif, réclamant le prononcé d’une amende de 10 millions d’euros.

En parallèle, la Commission européenne a indiqué en septembre 2018 avoir lancé une enquête préliminaire à l’encontre d’Amazon quant à son utilisation des données des revendeurs référencés sur sa marketplace, en soupçonnant Amazon de tirer avantage de ces données pour favoriser les produits qu’elle commercialise en direct. Enfin, le 29 novembre 2018, l’autorité de la concurrence allemande a ouvert une enquête sur les pratiques commerciales mises en œuvre par Amazon sur sa marketplace au titre d’un éventuel abus de sa position dominante sur un éventuel marché des services de marketplace pour la vente en ligne de produits.

Ces actions se heurtent toutefois aux limites des recours offerts par le droit de la concurrence, qui n’apparaît pas à l’heure actuelle doté des outils suffisants pour prévenir les difficultés posées par la dépendance des PME-TPE.

1. Les risques posés par la dépendance des PME-TPE à l’égard d’Amazon

Amazon propose aujourd’hui sur sa plateforme deux modèles de distribution aux vendeurs : (i) l’achat par Amazon de leurs produits pour revente aux consommateurs, ou (ii) le référencement des vendeurs sur une marketplace leur permettant de vendre directement leurs produits aux consommateurs. L’essentiel des critiques se concentre aujourd’hui sur les pratiques mises en œuvre par Amazon sur sa marketplace, qui est le modèle plébiscité par les PME-TPE pour distribuer leurs produits sur Amazon. Les conditions imposées par Amazon à ses fournisseurs ne sont toutefois pas exemptes de critiques.

La concentration par les vendeurs de leurs ventes en ligne sur la marketplace d’Amazon engendre les risques classiquement liés à la dépendance économique : risque pour la survie de l’entreprise en cas de diminution ou de cessation du flux d’affaires, position de faiblesse dans la négociation commerciale si tant est qu’une négociation soit réellement possible au vu du nombre d’entreprises référencées sur la plateforme.

Cette dépendance est ainsi également juridique. Les PME-TPE s’inscrivent sur la plateforme d’Amazon en acceptant, sans négociation, des conditions commerciales complexes et recelant de nombreuses clauses susceptibles d’être considérées comme abusives au regard du droit français. Ont ainsi été relevés, les taux de service élevés imposés par Amazon, les clauses permettant à Amazon de mettre en œuvre des modifications unilatérales, ou encore la soumission de l’ensemble des contrats au droit luxembourgeois.

2. L’insuffisance des recours offerts par le droit de la concurrence et des pratiques restrictives

2.1 Au regard du droit de la concurrence

Le droit de la concurrence sanctionne la commission de pratiques anticoncurrentielles. De telles pratiques peuvent ainsi consister en un abus de position dominante ou un abus de dépendance économique.

L’abus de position dominante permet de sanctionner les entreprises qui tirent profit de leur position dominante sur un marché pour imposer à leurs partenaires commerciaux des conditions commerciales injustifiées. La sanction d’Amazon pour commission d’un abus de position dominante à l’égard des vendeurs référencés sur sa marketplace ou de ses fournisseurs suppose au préalable de démontrer la position dominante d’Amazon sur un marché. Or, les autorités de concurrence restent, à ce jour, réticentes à identifier l’existence d’un marché distinct de la vente en ligne sur des marketplaces, principal marché sur lequel Amazon serait susceptible d’être en position dominante. Une évolution vers l’identification de canaux de distribution différents se fait toutefois sentir, tout au moins en ce qui concerne certaines gammes de produits (2). En outre, quand bien même un tel marché distinct pourrait être identifié, la part de marché d’Amazon sur ce marché qui reste limitée, (estimée à 8,1 % en 2018 pour les ventes sur sa marketplace (3)) permettrait difficilement d’établir sa position dominante.

L’abus de dépendance économique sanctionne les entreprises exploitant abusivement de l’état de dépendance économique dans lequel se trouve à leur égard un client ou un fournisseur. Il convient toutefois de relever que cette infraction, propre au droit français, est très rarement qualifiée dans la mesure où la jurisprudence exige la réunion de plusieurs critères cumulatifs rarement remplis pour établir cette situation de dépendance économique (notamment l’absence d’une solution techniquement et économiquement équivalente).

2.2 Au regard du droit des pratiques restrictives

Le droit des pratiques restrictives de concurrence répertorie des pratiques commerciales dont la commission peut engager la responsabilité civile de leur auteur, en tant que tel, sans qu’il soit nécessaire de démontrer un objet ou un effet anticoncurrentiel.

Nombre de ces pratiques prohibées pourraient être invoquées à l’encontre d’Amazon : il en est ainsi du déséquilibre significatif, de l’obtention de conditions manifestement abusives sous la menace d’une rupture, ou encore de l’obtention d’avantages manifestement disproportionnés ou ne correspondant à aucun service rendu.

Il convient toutefois de rappeler que les conditions commerciales d’Amazon comportent des clauses de soumission au droit luxembourgeois et à la compétence des tribunaux luxembourgeois. Il en résulte que le droit français n’est a priori pas opposable à Amazon par les PME-TPE françaises, à l’exception notable de l’action autonome du ministre de l’Economie qui n’est pas lié par ces clauses (4). Certains pourraient toutefois être tentés de remettre en cause ces clauses, qui figurent dans des contrats d’adhésion et sont imposées par Amazon à ses cocontractants, en particulier sur la base des dispositions du nouvel article 1171 du Code civil.

Surtout, le montant de l’amende civile susceptible d’être prononcée sur le fondement de l’article L.442-6 apparaît dérisoire au regard des bénéfices records dégagés par Amazon. Ainsi, à titre de comparaison, l’amende de 10 millions d’euros réclamée par le ministre de l’Economie au titre de son assignation de décembre 2017 correspond environ à 0,06 % du CA mondial réalisé par Amazon en 2017 (177 milliards de dollars) et à 0,3 % de son bénéfice net de 2017 (3 milliards de dollars).

3. Perspectives

Sans démonstration d’une position dominante d’Amazon sur un marché distinct, qui pourrait permettre aux autorités de concurrence de sanctionner plus lourdement Amazon en cas d’abus de cette position dominante, le risque encouru par Amazon apparaît limité. Il convient d’attendre à cet égard le résultat des enquêtes actuellement menées par les autorités de concurrence européenne et allemande et leur prise de position en matière de définition des marchés.De manière plus rapprochée, on peut relever les travaux en cours autour de la proposition de règlement européen pour promouvoir l’équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices des plateformes. Ce règlement, s’il était adopté, imposerait aux plateformes une obligation de transparence renforcée vis-à-vis des entreprises utilisatrices de leurs services, de nature à les inciter à améliorer leurs pratiques commerciales.

La meilleure option des PME-TPE françaises afin de se prémunir de toute dépendance à l’égard d’Amazon reste et demeure, comme cela est souvent le cas, de diversifier les canaux de distribution en ligne et en points de vente physiques de leurs produits.

(1). «E-commerce : les TPE-PME sous-exploitent le potentiel du e-commerce», Amazon Newsroom, 8 novembre 2018.

(2). Décision n° 11-DCC-87 du 10 juin 2011.

(3). Etude Kantar WorldPanel via sa solution EKommerce, avril 2017-mars 2018.

(4). TC Paris 7 mai 2015 RG n° J2015000040.