Par Isabelle Juliard Feyeux, avocat associé, et Audrey Viros, avocat, Fidal

Cette loi interdit le cumul des poursuites pénales et administratives et organise en conséquence la procédure de compétence entre l’AMF et le procureur de la République financier. En outre, elle étend la procédure de la composition administrative aux abus de marché et renforce les sanctions réprimant les abus de marché.

Interdiction du cumul des poursuites pénales et administratives : une compétence partagée entre l’AMF et le parquet national financier

En consacrant la règle non bis in idem, la loi vient interdire le cumul des poursuites pénales et administratives et s’inscrit dans la lignée de l’arrêt Grande Stevens du 4 mars 2014 de la Cour européenne des droits de l’Homme et de la décision du 18 mars 2015 du Conseil constitutionnel (1) qui impliquait l’obligation pour la France de modifier la répression des abus de marché avant le 1er septembre 2016.

Le procureur de la République financier ne peut mettre en mouvement l’action publique pour l’application des peines prévues en matière d’abus de marché lorsque l’AMF a procédé à la notification des griefs pour les mêmes faits et à l’égard de la même personne (2) et, inversement, l’AMF ne peut notifier des griefs à une personne à l’encontre de laquelle l’action publique a été mise en mouvement pour les mêmes faits par le procureur de la République financier pour l’application des peines prévues pour les abus de marché (3).

Les règles de procédure permettant de déterminer l’organe compétent (l’AMF ou le procureur de la République financier) pour engager des poursuites en matière d’abus de marché sont précisées (4).

• Dans l’hypothèse où l’AMF est l’initiatrice de la procédure, les règles sont les suivantes :

- Si l’AMF souhaite procéder à la notification des griefs elle doit faire connaître son intention au procureur de la République financier. Ce dernier dispose alors d’un délai de deux mois, pour lui faire connaître son intention de mettre en mouvement l’action publique pour les mêmes faits et à l’encontre de la même personne.

- Si le procureur de la République financier ne fait pas connaître, dans le délai de deux mois, son intention de mettre en mouvement l’action publique ou s’il fait connaître qu’il ne souhaite pas y procéder, l’AMF pourra alors procéder à la notification des griefs. La renonciation à mettre en mouvement l’action publique et l’absence de réponse ne sont pas susceptibles de recours.

- A l’inverse, si le procureur de la République financier fait connaître son intention de mettre en mouvement l’action publique, l’AMF disposera alors d’un délai de quinze jours pour confirmer son intention de procéder à la notification des griefs et saisir le procureur général près la cour d’appel de Paris. A défaut, le procureur de la République financier pourra mettre en mouvement l’action publique.

• Dans l’hypothèse où c’est le procureur de la République financier qui met en œuvre, en premier, l’action publique, la procédure est symétrique à celle qui vient d’être exposée ci-dessus lorsque l’AMF est l’initiatrice.

Dans les deux hypothèses, le procureur général près la cour d’appel de Paris, à compter de sa saisine, et après avoir laissé la possibilité au procureur de la République financier et à l’AMF de présenter leurs observations, disposera d’un délai de deux mois pour autoriser ou non le procureur de la République financier à mettre en mouvement l’action publique. Sa décision est définitive et n’est pas susceptible de recours.

La loi ne précise pas les critères permettant de déterminer si une affaire relèvera de la procédure administrative devant l’AMF ou d’une procédure pénale.

Un décret en Conseil d’Etat doit encore venir préciser les conditions et les modalités d’application de cette nouvelle procédure.

L’extension du champ d’application de la composition administrative aux abus de marché

La procédure de la composition administrative (ou transaction) peut, depuis 2011, être proposée par le collège de l’AMF à tout intermédiaire financier en infraction professionnelle. En modifiant l’article L. 621-14-1 du Code monétaire et financier, la loi du 21 juin 2016 a étendu la procédure de la composition administrative à toute personne ayant commis un abus de marché.

Cette procédure est une alternative à la procédure de sanction, elle permet de conclure un accord de transaction avec l’AMF tout en versant au Trésor public une somme d’argent ne pouvant excéder la sanction pécuniaire prévue en matière d’abus de marché.

L’extension de la composition administrative aux abus de marché est entrée en vigueur le 23 juin 2016.

Renforcement des sanctions applicables aux abus de marché

La définition de l’information privilégiée (5) n’est pas modifiée toutefois, la loi précise que le simple fait qu’une personne détienne une information privilégiée n’est pas constitutif d’une opération d’initié si son comportement fait partie de ceux qualifiés de légitime par l’article 9 du règlement européen sur les abus de marché.

La loi modifie de façon limitée la définition des abus de marché pour la mettre en conformité avec le droit européen et aggrave les sanctions pénales applicables à ces derniers.

• Mise en conformité de la définition des abus de marché avec le droit européen

Jusqu’à la loi du 21 juin 2016, étaient sanctionnées les opérations d’initiés, les manipulations de cours, la diffusion de fausse information et la manipulation d’indice.

Désormais sont sanctionnées (i) les opérations d’initiés, (ii) l’incitation ou la recommandation à une opération d’initié, (iii) la divulgation illicite d’informations privilégiées et (iv) la manipulation de marché qui recouvre la manipulation de cours, la diffusion de fausses informations et la manipulation d’indice.

La manipulation de cours n’est pas retenue lorsque l’opération ou le comportement est fondé sur un motif légitime et est conforme à une pratique de marché admise par l’article 9 du règlement européen sur les abus de marché.

Il est à noter que l’AMF a décidé d’abandonner, à compter du 3 juillet 2016, deux pratiques de marché ne remplissant plus les critères exigés par le règlement abus de marché :

- les contrats de liquidité obligataire ;

- l’acquisition d’actions propres aux fins de conservation et de remise ultérieure dans le cadre d’opérations de croissance externe.

L’abandon de ces pratiques de marché admises n’a pas pour conséquence de les interdire, mais ne leur permet plus de bénéficier de la présomption simple d’absence de manipulation de marché.

Les sanctions administratives et pénales applicables aux abus de marché

Les abus de marché énoncés ci-dessus sont depuis le 3 juillet 2016 punis :

- par la commission des sanctions de l’AMF (6) d’une sanction pécuniaire dont le montant ne peut être supérieur à 100 millions d’euros ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisés (possibilité d’une majoration de 10 % du montant).

Le montant de la sanction et le montant de la majoration sont fixés en fonction de la gravité des manquements commis et en fonction des avantages ou des profits éventuellement tirés de ces manquements.

Le projet de loi Sapin II (7) prévoit à ce stade que :

• la mise en œuvre des sanctions pourrait être déterminée selon l’approche multicritères (8), comprenant notamment : la gravité et la durée du manquement en question, la qualité et le degré d’implication de la personne responsable, l’importance soit des gains ou avantages obtenus, soit des pertes ou coûts évités par la personne responsable dans la mesure où ils peuvent être déterminés, et le degré de coopération avec l’AMF dont a fait preuve la personne responsable ;

• La sanction pécuniaire pour les personnes morales pourrait être portée jusqu’à 15 % du chiffre d’affaires annuel (cette sanction pourrait également être prononcée par le juge pénal).

Ou

- par le procureur de la République financier (9) de cinq ans d’emprisonnement (au lieu de deux auparavant) et de 100 millions d’euros d’amende (au lieu de 1,5 million auparavant), ce montant pouvant être porté jusqu’au décuple du montant de l’avantage retiré du délit (incluant désormais la perte évitée), sans que l’amende puisse être inférieure à cet avantage.

Lorsqu’elles sont commises en bande organisée, les infractions rappelées ci-dessus sont punies de dix ans d’emprisonnement et de 100 millions d’euros d’amende, ce montant pouvant être porté jusqu’au décuple du montant de l’avantage retiré du délit.

Les personnes morales déclarées responsables pénalement des infractions rappelées ci-dessus sont également susceptibles d’encourir l’amende et les peines prévues aux articles 131-38 et 131-39 du Code pénal (dissolution, fermeture des établissements de l’entreprise ayant servi à commettre les faits incriminés, interdiction de procéder à une offre au public de titres financiers ou de faire admettre ses titres financiers aux négociations sur un marché réglementé…).

(1). Cons. Const. 18 mars 2015, n° 2014-453 et 2015-462 QPC.

(2). En application de l’article L. 621-15 Comofi.

(3). Art. L. 465-1 et L. 465-3-5 Comofi.

(4). Art. L. 465-3-6 Comofi.

(5). L’information privilégiée est définie comme «une information à caractère précis qui n’a pas été rendue publique, qui concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs émetteurs, ou un ou plusieurs instruments financiers, et qui, si elle était rendue publique, serait susceptible d’influencer de façon sensible le cours des instruments financiers concernés ou le cours d’instruments financiers dérivés qui leur sont liés» (art. 7 du règlement n° 596/2014).

(6). Art. L.621-15 III Comofi.

(7). Projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique en date du 8 juillet 2016.

(8). Visée au III ter de l’article L. 621-15 Comofi.

(9). Art. L. 465-1 I A et L. 465-3-5 Comofi.