Le premier semestre 2016 qui s’achève confirme la persistance d’une activité soutenue des autorités de concurrence à travers le monde. Plusieurs constats s’imposent : les amendes continuent d’atteindre des niveaux records et, en parallèle, les procédures négociées, qui permettent d’obtenir des réductions d’amendes en échange d’une certaine forme de coopération, connaissent un succès croissant. Par ailleurs, certains pays complètent leur répressif en poursuivant personnellement les individus impliqués dans les pratiques sanctionnées.
Par Florence Ninane, associée, Allen & Overy et coresponsable du département concurrence
Si une analyse plus fine permet de relever des réalités plus contrastées selon les régions, l’année 2016 confirme l’émergence de certaines autorités nationales désireuses de s’engager, par l’imposition de très lourdes amendes, dans une politique de concurrence très dissuasive.
Ainsi notamment, à la fin du premier semestre 2016, l’autorité de concurrence sud-coréenne a déjà imposé des amendes (609 millions d’euros) d’un montant cumulé deux fois supérieur à celles prononcées à la même époque en 2015. L’autorité de la concurrence japonaise a quant à elle déjà imposé un niveau d’amendes (114 millions d’euros) trois fois supérieur en comparaison du premier semestre 2015.
A l’inverse, aux Etats-Unis, les sanctions sont en très net recul avec un niveau d’amende cumulé de 65 millions d’euros à la mi-2016, loin derrière le niveau record de 2,4 milliards d’euros infligés à la même époque l’année dernière. Il apparaît peu probable que ce niveau s’intensifie substantiellement d’ici à la fin de l’année, car les plus gros dossiers ont été traités l’année dernière et la priorité des autorités semble à présent être de mener à bien les procédures de sanction personnelle des individus impliqués dans ces mêmes affaires, en particulier dans le secteur financier.
La Commission européenne, avec un niveau d’amendes cumulé d’environ 150 millions d’euros, très nettement supérieur au montant cumulé de 15 millions d’euros à la même époque en 2015, qui avait marqué l’entrée en fonction de Margrethe Vestager en tant que nouvelle Commissaire européenne à la concurrence, n’en reste pas moins à un niveau relativement modéré. Mais l’on peut s’attendre à ce que le niveau des sanctions s’intensifie dans les mois à venir, avec de lourdes amendes attendues notamment dans le secteur automobile et les services financiers.
Les autorités de concurrence des Etats membres de l’Union européenne continuent quant à elles d’avoir une activité soutenue, à l’instar de l’autorité de concurrence espagnole qui a infligé la plus lourde amende cette année au sein du Réseau européen de concurrence, à hauteur de de 128,8 millions d’euros cumulés, pour une entente entre fabricants de couches pour adultes.
L’autorité de concurrence italienne a également sanctionné une entente entre entreprises de nettoyage dans les écoles nationales avec des amendes significatives d’un montant cumulé de 110 millions d’euros.
L’autorité de concurrence allemande, traditionnellement très active, a également à nouveau imposé des amendes significatives, avec notamment une sanction de 90,5 millions d’euros infligée au cours du premier semestre 2016 dans le secteur de la vente au détail d’aliments et boissons. Le Bundeskartellamt a par ailleurs annoncé avoir lancé une enquête dans le secteur des soins ainsi que dans le secteur agricole.
C’est dans ce contexte très actif que l’Autorité de la concurrence française vient de publier son rapport annuel pour 2015, qui témoigne à nouveau de son rôle prépondérant au sein du Réseau européen de concurrence, avec un montant total cumulé d’amendes en 2015 de plus de 1,25 milliard d’euros. Ce montant confirme la tendance de l’Autorité à l’augmentation substantielle de ses amendes, qui dépassent en cumulé le milliard d’euros depuis trois ans déjà, avec quelques affaires très emblématiques ayant vu des amendes individuellement imposées à des entreprises atteindre plusieurs centaines de millions d’euros.
L’Autorité rappelle dans son rapport annuel que la majorité de son activité en 2015 s’est concentrée sur les secteurs de la distribution et des produits de grande consommation, avec en particulier la sanction de deux ententes dans le secteur des produits laitiers vendus sous marque de distributeurs (192,7 millions d’euros d’amendes) et de la commercialisation de viande de volaille (15,2 millions d’euros d’amendes). Le secteur des télécommunications n’a pas été en reste, avec en particulier une amende individuelle record de 350 millions d’euros infligée à Orange. Le secteur des transports a également fait l’objet d’amendes substantielles, d’un montant cumulé de 672,3 millions d’euros, infligées à des entreprises de messagerie.
Ce bilan pour 2015 confirme également l’attractivité des procédures de non-contestation des griefs, qui permettent aux entreprises d’obtenir des réductions d’amendes en échange de leur décision de ne pas contester les griefs qui leurs sont notifiés et le cas échéant en proposant des engagements, de compliance notamment, pour améliorer leur comportement dans le futur et promouvoir en leur sein une meilleure culture de la concurrence.
La Loi Macron du 6 août 2015, en instaurant une nouvelle procédure de transaction qui se substitue à la non-contestation des griefs, devrait permettre en 2016 de confirmer cette tendance. En effet, la non-contestation des griefs ne permettait auparavant aux entreprises poursuivies d’obtenir en cours d’instruction, lorsqu’elles consentaient à ne pas contester les griefs, que l’indication d’un pourcentage de réduction de la sanction à intervenir, sans que les entreprises connaissent le montant final auquel ce pourcentage s’appliquerait. Cette incertitude, au regard des montants de plus en plus élevés des amendes infligées par l’Autorité de la concurrence, pouvait être de nature à dissuader certaines entreprises de s’engager dans cette procédure. La nouvelle procédure de transaction vise quant à elle à donner davantage de visibilité aux entreprises qui, si elles décident de transiger, se verront préciser dès le stade de l’instruction un montant maximal et minimal de la sanction encourue.
L’Autorité de la concurrence vient d’ailleurs, par une décision du 6 juillet 2016 rendue dans le secteur de distribution exclusive de produits de grande consommation en Outre-mer, de rendre publique pour la première fois une application de cette nouvelle procédure, avec des amendes d’un montant cumulé de seulement 600 000 euros (l’Autorité a également fait application d’une procédure simplifiée qui permet de plafonner le montant des sanctions à 750 000 euros par entreprise). Ce montant, tout comme la brieveté de la décision (seulement douze pages qui contrastent avec les décisions de plusieurs centaines de pages que rend généralement l’Autorité), visent à inciter les entreprises à recourir à cette procédure, en offrant moins de prise aux éventuelles actions indemnitaires susceptibles d’être ensuite engagées par les victimes de ces pratiques devant les tribunaux de commerce.
Les procédures d’engagements, qui permettent à l’Autorité de clore un dossier sans formaliser des griefs et sans sanctions, sous réserve que les entreprises concernées acceptent de mettre en œuvre des engagements de nature à résoudre les préoccupations de concurrence identifiées par les services d’instruction, continuent également de susciter de l’intérêt, avec quatre procédures engagées en 2015.
A l’inverse, les procédures de clémence, par lesquelles les entreprises peuvent espérer une exonération totale ou partielle d’amende lorsqu’elles révèlent une entente à l’Autorité et coopèrent avec les services d’instruction, semblent en perte de vitesse. L’Autorité indique ainsi dans son rapport annuel qu’une seule demande lui a été soumise en 2015, seules deux décisions ayant par ailleurs été rendues en 2015 à la suite de demandes de clémence (dans le secteur des produits laitiers et dans le secteur de la messagerie). Ce constat a conduit l’Autorité (et le Conseil de la concurrence auparavant) à réformer à plusieurs reprises, en 2007, en 2009, en 2012 puis en 2015, son communiqué de procédure relatif au programme de clémence. Reste à voir si les changements apportés suffiront à donner un second souffle à cette procédure.
Ces grandes tendances illustrent une activité soutenue de l’Autorité de la concurrence, désireuse de rester, avec bon nombre d’autres autorités nationales, au premier rang des autorités les plus actives dans la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles.
Il sera intéressant de voir quel rôle la nouvelle Commissaire européenne de la concurrence entend donner à l’avenir à la Commission européenne dans ce contexte. L’émergence de politiques répressives parfois divergentes selon les Etats membres, dans des affaires dont l’envergure dépasse le seul cadre national, à l’instar du dossier très médiatisé des plateformes de réservation hôtelière en ligne (affaire booking.com), pourrait en effet rendre nécessaire une encore plus grande coordination au sein du Réseau européen de concurrence, en amont des décisions.
