Par Paul L’huillier, avocat, et Guillaume-Denis Faure, associé, Winston & Strawn

Cette notion s’est progressivement imposée en Europe au tournant des années 1980 sous la pression médiatique exercée autour de plusieurs scandales, à telle enseigne que les entreprises les plus importantes ont été conduites à afficher leurs engagements éthiques dans des chartes ou règles de conduites sur des sujets intéressant l’ordre public sociétal (prohibition des discriminations, respect de l’environnement, travail des enfants, etc.).

Le développement d’Internet a rendu, dans la plupart des cas, ces codes de comportement accessibles d’un seul clic et les principes moraux qu’ils contiennent sont d’ores et déjà régulièrement opposés à ces entreprises dans le cadre des litiges qui les opposent à leurs salariés, à leurs clients ou à leurs riverains.

L’article 1100 du Code civil du «nouveau» Code civil…

L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations a été publiée le 11 février 2016 et sera applicable à tous les contrats conclus à partir du 1er octobre 2016.

L’une des innovations majeures de cette réforme se trouve en son article 1100 en vertu duquel «les obligations juridiques naissent d’actes juridiques, de faits juridiques ou de l’autorité seule de la loi. Elles peuvent naître de l’exécution volontaire ou de la promesse d’exécution d’un devoir de conscience envers autrui». Le deuxième alinéa précité est désormais le siège d’un principe consacré par la jurisprudence de la Cour de cassation relative à la transformation de l’obligation naturelle – définie comme un «devoir de conscience envers autrui» – en obligation civile.

Cette codification d’une source d’obligations, jusqu’alors peu invoquée  en pratique, grave désormais dans notre droit le fait qu’une obligation juridiquement opposable puisse naître de la déclaration unilatérale de volonté.

Ainsi, en édictant que les obligations juridiques peuvent désormais naître de «l’exécution volontaire ou de la promesse d’exécution d’un devoir de conscience envers autrui», le nouvel article 1100 du Code civil pourrait bien conférer à ces chartes d’entreprise une nouvelle dimension.

… fondement d’une nouvelle source de droit…

En effet, la disposition précitée pourrait conduire à ce que les entreprises se voient opposer en droit français, au même titre qu’un engagement contractuel contraignant, des principes qu’elles envisageaient généralement à l’origine uniquement sous un angle purement moral.

Un tel risque pourrait être envisagé dans le cadre d’une action de groupe : les associations de consommateurs agréées pourraient être tentées de se prévaloir des dispositions concrètement évaluables de ces chartes d’entreprises dans le cadre d’actions en publicité trompeuse.

De surcroît, si les préjudices environnementaux ne sont pour le moment pas invocables dans le cadre d’actions de groupes, il ne fait aucun doute qu’elles le deviendront.

A titre d’exemple de ce que la France pourrait connaître dans quelques années, les prétoires américains ont été le théâtre dans les années 1990 de la médiatique affaire Nike vs Kasky.

Dans cette affaire, un consommateur américain militant a estimé que les déclarations publiques de Nike sur les conditions de travail des sous-traitants étaient mensongères et de ce fait a décidé d’agir sur le fondement de la publicité trompeuse.

Une transaction a finalement été conclue entre les parties, Nike s’engageant au passage à investir 1,5 million de dollars dans la mise en place de programmes d’éducation et d’audit.

Ce cas montre que certains consommateurs font des préoccupations éthiques affichées par l’entreprise la raison sine qua non de leurs acquisitions, au point d’agir en justice s’ils venaient à découvrir que les conditions de travail des salariés de l’entreprise sont attentatoires à la dignité humaine.

aux conséquences multiples…

Aux Etats-Unis, près de 90 % des entreprises disposent d’un code de conduite dans un souci de protection des dirigeants, car leur enjeu principal est de pouvoir s’en prévaloir en cas de contentieux.

En France, à la suite de la réforme de 2016, il serait possible d’envisager qu’un dirigeant choisisse d’évoquer à l’occasion d’un litige les dispositions de sa charte engageant unilatéralement le collaborateur lui-même.

Autrement dit, l’entreprise dans son ensemble, à savoir les dirigeants mais également leurs collaborateurs (censées incarner l’esprit de l’entreprise chaque jour) étant à l’origine de la charte et/ou du code de bonne conduite, il serait intéressant de parvenir à la conclusion qu’une éventuelle faute du collaborateur entre dans le champ de l’article 1100.

Le dirigeant pourrait par exemple alléguer le non-respect par son collaborateur des mesures de compliance ou des règles relatives au harcèlement mises en place dans le code de bonne conduite de l’entreprise dans le cadre d’actions prud’homales ou pénales.

L’hypothèse contraire est également envisageable est illustrée par l’exemple très récent du conflit opposant la société Air France à une partie de son personnel navigant refusant de participer à des vols vers Téhéran en raison de la criminalisation par l’Iran de l’homosexualité. Certains salariés ont ainsi appuyé leurs revendications sur la charte éthique d’Air France qui prévoit qu’«Air France veille en permanence à la sécurité de son personnel navigant».

Enfin, dans le cadre d’un éventuel différend entre deux entreprises, l’une d’entre elles pourrait être tentée d’invoquer les dispositions concrètes de la charte de son adversaire.

Par exemple, ceci pourrait survenir dans le cadre d’un contentieux entre une société x et son fournisseur et/ou prestataire de services, lequel contreviendrait à son engagement de ne pas faire travailler d’enfants.

Plus encore, la société x pourrait reprocher à son hypothétique fournisseur, qu’en faisant travailler des enfants, il l’empêche elle-même de respecter ses propres engagements éthiques.

Encore une fois ici, l’enjeu sera l’utilisation concrète par les entreprises de ce nouvel article de loi et l’interprétation finale qui en sera faite par les prétoires, qui seuls décideront si cette réforme constituera une petite révolution ou un simple ajout cosmétique.

…que les entreprises doivent anticiper.

En attendant le positionnement de la jurisprudence sur la question, les entreprises françaises ne peuvent qu’anticiper et maîtriser leur communication institutionnelle afin de prévenir tout risque d’engagement de leur responsabilité sur le fondement du nouvel article 1100 du Code civil.

Ainsi, les acteurs économiques ayant émis des chartes éthiques doivent d’ores et déjà et à tout le moins :

- User de précautions toutes particulières dans la formulation de leurs intentions/préconisations ;

- Multiplier les clauses précisant que leur charte ne consiste qu’en une déclaration d’intentions et non pas en un engagement unilatéral de volonté ;

- Préciser systématiquement par des clauses que leurs engagements ne consistent qu’en des obligations de moyens et non pas de résultat.

Les chartes éthiques seront-elles un nouveau terrain d’affrontement judiciaire ? Seront-elles un nouveau terrain de revendications catégorielles ou un outil de protection des entreprises ? Seul l’avenir le dira.

En tout cas, la réforme du droit des obligations annonce là, à n’en pas douter, un sujet d’attention sinon de vigilance pour les entreprises.