Par Emilie Haroche, Of counsel Herbert Smith Freehills

La conversion peut être proposée à l’initiative de la société débitrice, dans le cadre du projet de plan de sauvegarde ou de redressement soumis au vote des comités de créanciers et imposée à tous ses membres. Elle peut en outre offrir l’opportunité à des fonds d’investissement de prendre le contrôle d’une société cible, ou à des établissements bancaires de convertir leurs créances au capital. Un tel scénario de rachat par la dette a été facilité par l’ordonnance du 12 mars 2014 qui offre la possibilité aux créanciers de soumettre au vote des comités de créanciers leur propre projet de plan de redressement ou de sauvegarde en concurrence avec celui proposé par le débiteur.

Le transfert des créances, le plus souvent à une valeur décotée, est dès lors un préalable à leur capitalisation, que celui-ci intervienne au profit de fonds d’investissement, ou d’actionnaires du groupe en difficulté qui peuvent s’en porter acquéreurs afin d’éviter d’en perdre le contrôle.

Le choix de l’instrument de transfert de la créance

La modification du régime des instruments de transfert de créance par l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats pose la question du choix de l’instrument de transfert de créance dans les restructurations financières ainsi que celui des critères qui doivent le guider.

Un tel choix est essentiellement guidé par des critères liés aux limites de son effet translatif et à l’intérêt individuel du débiteur cédé, du cédant ou de l’acquéreur de la créance.

L’acquéreur de la créance privilégiera un instrument lui permettant de bénéficier pleinement de l’effet translatif matérialisé par le transfert à son profit des sûretés garantissant la créance, ‎tout en étant opposable aux tiers et au débiteur cédé sans qu’il lui soit nécessaire d’obtenir l’accord de ce dernier ou de se conformer à un quelconque formalisme.

A l’opposé, le débiteur cédé pourrait souhaiter empêcher le transfert des créances détenues à son encontre à un tiers dont la stratégie dans le cadre de la restructuration sera susceptible de lui être plus défavorable. Un hedge fund, acquéreur de créances décotées, cherchera la réalisation d’une plus-value à court terme ou une prise de contrôle du débiteur, ce qui ne sera envisagé que de façon secondaire par un établissement bancaire s’il estime qu’un lender led permettra un meilleur recouvrement à terme de sa créance qu’un scénario liquidatif.

Pas moins de quatre mécanismes peuvent désormais être utilisés aux fins du transfert d’une créance suite à la réforme du droit des obligations : la cession de contrat, la cession de créance, la novation par changement de créancier, et le paiement avec subrogation.

La cession de contrat, nouveau dispositif introduit par la réforme du droit des contrats afin de donner une consécration légale à une pratique des affaires, opère cession de la qualité de partie au contrat et se distingue de la simple adjonction d’une cession de dette et de créance. Par conséquent, elle entraîne la continuité du lien contractuel.

Maintenue par l’ordonnance, la novation s’inscrit par différence dans le cadre d’une rupture du lien contractuel initial, substituant des obligations nouvelles à des obligations anciennes qu’elle éteint. Elle peut intervenir par changement de débiteur ou de créancier ou par substitution d’obligations entre les mêmes parties.

La cession de créance, instrument privilégié des restructurations financières, voit son formalisme simplifié par la réforme tandis que le champ d’application de la subrogation légale, opération permettant à une personne qui n’est pas tenue d’une dette de s’en acquitter entre les mains d’un créancier et de se retrouver ainsi subrogé dans les droits de ce dernier, est élargi.

Limites à l’effet translatif

Transfert des sûretés

La transmission des sûretés constitue un point clef pour le cessionnaire de la créance dont elle renforce la position de négociation en vue d’une capitalisation lorsque la société cible est in bonis et que l’exercice des sûretés n’est pas paralysé.

S’agissant de la cession de contrat, l’ordonnance prévoit le maintien des sûretés lorsque le cédant n’est pas «libéré» par le cédé (1) sans différencier le cas où le cocontractant cédé est débiteur de celui où il est créancier, à l’instar de la novation qui distingue novation par changement de créancier ou de débiteur. Or, lorsque le cédant est créancier au titre d’un contrat de prêt, il ne peut être libéré de son obligation dont la réalisation a d’ores et déjà été matérialisée par la remise des fonds, sauf dans l’hypothèse d’un contrat à exécution successive, tel qu’un contrat de prêt revolving. Les sûretés seront donc maintenues lorsque le cédant est créancier.

La novation par changement de créancier entraîne en revanche l’extinction des sûretés en même temps que celle de l’obligation qu’elles garantissent (2) avec la possibilité toutefois que celles-ci soient maintenues avec l’accord des tiers garants (3). Qu’en est-il en revanche du sort des sûretés consenties par le débiteur lui-même au sujet desquelles l’ordonnance reste muette ? Cette omission fait peser une incertitude sur leur transmission que la jurisprudence sera appelée à clarifier.

Le paiement avec subrogation ainsi que la cession de créances permettent le transfert des accessoires à l’acquéreur de la créance (4). La nuance terminologique a son importance car la notion d’accessoire recouvre également, outre les sûretés, les actions en justice attachées à la créance conformément à la jurisprudence sur la cession de créance antérieure à l’ordonnance (5).

Accord du débiteur cédé et du créancier cédant sur la cession ou le transfert

Le candidat à l’acquisition de créances est susceptible de se heurter à l’opposition du débiteur cédé, notamment lorsqu’il agit dans la perspective d’une prise de contrôle de la société débitrice, ou à celle des créanciers bancaires non désireux de céder leurs créances à une valeur décotée.

La cession de contrat et la novation ne permettent pas à l’acquéreur de s’exonérer de l’accord du débiteur ou cocontractant cédé. Un tel accord peut cependant être préconstitué par ces derniers.

En revanche, ni la cession de créance ni le paiement avec subrogation ne nécessitent l’accord du débiteur cédé ce qui en augmente l’attrait pour l’acquéreur de créances.

Serait-il possible pour l’acquéreur de s’affranchir également de l’accord du créancier originaire cédant ? Le paiement avec subrogation semble à cet égard particulièrement intéressant. La portée de cet instrument en tant que mécanisme translatif de propriété de la créance est renforcée par l’ordonnance de par l’élargissement du champ d’application de la subrogation légale. Sous l’empire des dispositions du Code civil antérieures à l’ordonnance, le tiers à l’obligation principale payant la dette d’autrui, n’était légalement subrogé dans les droits du créancier originaire que s’il était initialement codébiteur ou garant. Désormais, les conditions de la subrogation légale se limitent à (i) «l’intérêt légitime» du tiers à s’acquitter de la dette, (ii) la libération du débiteur envers son créancier originaire, et (iii) et l’absence de «refus légitime» que le créancier est autorisé à opposer au tiers.

Les concepts «d’intérêt légitime» et de «refus légitime» sont des constructions jurisprudentielles antérieures à l’ordonnance qui tendent à une interprétation extensive du champ d’application de la subrogation légale. Nous pouvons donc considérer que le seul fait pour le tiers d’agir aux fins de la libération du débiteur originaire dans l’intérêt de ce dernier est constitutif d’un intérêt légitime.

Un fonds spéculatif auquel le créancier cédant serait hostile pourrait ainsi tenter de façon audacieuse d’utiliser le paiement par subrogation pour s’affranchir de son accord, celui-ci ne pouvant refuser le paiement que pour un motif «légitime». Cette stratégie sera cependant inefficace si la créance est acquise aux fins de sa capitalisation. En effet, le refus du paiement par le créancier empêchera l’émission du rapport du commissaire aux apports sur l’exactitude de l’arrêté de la créance nécessaire à sa capitalisation. Une contestation judiciaire qui permettrait de contrôler la légitimité d’un tel refus serait par ailleurs incompatible avec le calendrier d’une restructuration. De surcroît, la subrogation ne permet pas le transfert de créance à une valeur décotée car le créancier originaire n’ayant reçu qu’un paiement partiel peut continuer à exercer ses droits envers le débiteur à concurrence du solde de sa créance.

La cession de créance conserve ainsi un avantage concurrentiel sur le paiement avec subrogation. Cet avantage est renforcé par l’ordonnance qui supprime la nécessité de signifier la cession de créance par huissier au débiteur cédé, ce qui constituait jusqu’à ce jour son inconvénient majeur. Désormais, cession de créance et subrogation sont opposables au débiteur par la notification qui lui en est faite ou lorsqu’il en «prend acte». En l’absence de définition légale de la «prise d’acte» et notamment de la nécessité de la faire constater par écrit, les praticiens privilégieront le recours à la notification dans l’attente d’une clarification jurisprudentielle ou légale.

Ainsi la cession de créance se différencie du paiement avec subrogation par sa possible utilisation aux fins de procéder à des rachats à valeur décotée, et de la cession de contrat par l’absence de nécessité d’obtenir l’accord du débiteur cédé. Son efficacité renforcée par la suppression du formalisme de la signification, gageons que sa place privilégiée dans les restructurations financières ne sera pas menacée par la création de la cession de contrat.

(1). Article 1216-3 de l’ordonnance.

(2). Art 1334 de l’ordonnance.

(3). Art 1334 alinéa 2 de l’ordonnance.

(4). Art 1346-4 de l’ordonnance s’agissant du paiement avec subrogation et

(5). Civ. 1re, 10 janvier 2006.