Par Elisabeth Cabaud-Remy, avocat associé, Homère

1. Le licenciement économique en procédure collective à l’épreuve des évolutions législatives

La loi de sécurisation de l’emploi (loi n° 2013-504 du 14 juin 2013) a instauré, pour les entreprises en redressement ou liquidation judiciaire, des dérogations notamment en matière de délai imparti aux instances représentatives du personnel pour émettre un avis et de délais pour le contrôle exercé par le DIRECCTE pour la validation ou l’homologation des Plans de sauvegarde de l’emploi (PSE) qui sont de huit ou quatre jours (contre vingt et un jours in bonis). A cet égard, les dispositions applicables aux procédures de sauvegarde qui prévoient un délai d’homologation ou de validation du PSE par le DIRECCTE de huit jours, ne s’appliquent que lorsque les licenciements interviennent aux termes d’un plan de sauvegarde entériné par le tribunal de commerce, ce qui exclut les licenciements en cours de période d’observation, alors soumis au délai de vingt et un jours.

L’ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 a permis, en l’absence d’instance représentative du personnel, alors même que l’entreprise est soumise à l’obligation d’en disposer et qu’aucun procès-verbal de carence n’a été établi, de ne pas priver automatiquement le DIRECCTE de la possibilité d’homologuer le PSE, rendant ainsi possibles des licenciements réguliers, dans des situations de carence.

La loi Macron (loi n° 2015-990 du 6 août 2015), par ses aménagements relatifs à la limitation du périmètre des reclassements au territoire national, assorti d’une procédure spécifique pour les reclassements à l’étranger, et aux possibilités de définir le périmètre d’application des critères d’ordre des licenciements sans accord collectif, a simplifié la mise en œuvre des licenciements économiques, bénéficiant ainsi aux procédures collectives soumises à des délais de licenciements courts (un mois suivant le jugement de cession, ou quinze ou vingt et un jours en liquidation judiciaire). Cette loi a également fort opportunément mis fin à l’une des problématiques rencontrées par les groupes, puisque le contrôle qu’exerce le DIRECCTE sur le financement des mesures du PSE doit appréhender les seuls moyens de l’entreprise, et non se référer aux moyens du groupe auquel elle appartient. De plus, pour les procédures engagées depuis le 8 août 2015, en cas d’annulation d’une décision d’homologation ou de validation du PSE pour insuffisance de motivation par le DIRECCTE, ce dernier peut corriger sa décision, la validité des licenciements se trouvant sécurisée.

2. Salariés protégés : les identifier

Alors que les salariés bénéficiant d’une protection ne sont pas toujours faciles à identifier dans un bref délai, de nouveaux cas de protections ont été récemment créés : le défenseur syndical créé par la loi Macron, désigné par une organisation syndicale représentative au niveau national dans les entreprises d’au moins onze salariés, qui peut exercer des fonctions d’assistance et de représentation des salariés devant les tribunaux, bénéficie d’une protection contre le licenciement, pendant son mandat et pendant les six mois qui suivent l’expiration de celui-ci. La loi n° 2015-366 du 31 mai 2015 visant à faciliter l’exercice par les élus locaux de leur mandat, instaure également une protection pour certains élus (sous certaines conditions les maires, adjoints, présidents/vice-présidents des conseils départements ou régionaux). De même, la loi n° 2015-994 du 17 août 2015 a reconnu une protection au bénéfice des membres des commissions régionales paritaires interprofessionnelles qu’elle a instaurées.

Ces ajouts législatifs complexifient un peu plus la tâche du mandataire chargé de la procédure de licenciement notamment au regard de la jurisprudence qui a encore récemment rappelé (Cass. soc., 3 fév. 2016 n° 14-17.886) que l’absence de la mention de l’un des mandats du salarié protégé dans la décision administrative d’autorisation de licenciement constituait une irrégularité entraînant l’annulation de ladite autorisation.

Cadre des recherches de reclassement : une avancée significative, très peu commentée, ignorée par certains auteurs, en matière d’obligation de reclassement a été entérinée par le Conseil d’Etat (CE, 2 juil. 2014 n° 361.502 ; confirmée par CE, 3 avr. 2015 n° 373.841) mettant fin à une divergence de position entre la juridiction administrative et la juridiction civile. En effet, la Cour de cassation admet depuis plusieurs années (Cass. soc., 4 juil. 2006, n° 04-43976) que lors d’une cession d’entreprise en redressement ou liquidation judiciaire, les recherches de reclassement ne s’étendent pas à l’entreprise cessionnaire, et notamment pas aux entités qui sont déjà passées sous la direction effective de ce dernier. La jurisprudence administrative ne partageait pas cette position jusqu’à la décision du Conseil d’Etat du 2 juillet 2014 qui a finalement admis que la recherche de reclassement menée par le mandataire judiciaire ne s’étendait pas au cessionnaire y compris concernant les salariés protégés.

Place du cessionnaire dans le recours contre la décision de refus : Depuis la décision du 2 juillet 2014, la reconnaissance du droit du cessionnaire à intervenir dans le contentieux administratif a été consacrée. Face à un refus d’autorisation de licenciement, la jurisprudence a clairement établi le fait que le contrat de travail du salarié concerné se poursuit au sein de l’entreprise cessionnaire. Pour autant, la décision administrative de refus est susceptible de recours. La question du titulaire de l’intérêt et de la qualité à agir pour exercer ce recours est régulièrement soulevée compte tenu de la poursuite temporaire du contrat chez le cessionnaire. La qualité à agir des organes de la procédure est régulièrement questionnée par les services du ministre notamment. Quant au cessionnaire, il est souvent renvoyé à son droit de diligenter une autre demande de licenciement différente de celle initiée par le mandataire judiciaire. Le Conseil d’Etat a finalement reconnu la qualité et l’intérêt du cessionnaire à intervenir devant la juridiction administrative, bien qu’il n’ait pas initié la demande d’autorisation de licenciement, lui laissant ainsi l’opportunité de défendre le bien-fondé de ses engagements relatifs au nombre d’emplois repris à la barre du tribunal de commerce.

Expiration de la protection avant la décision administrative : Une jurisprudence récente (Cass. soc., 6 janv. 2016, n° 14-12.717) confirme que lorsque la protection du salarié expire pendant le délai imparti à l’inspecteur du travail pour rendre sa décision, avant que ce dernier n’ait rendu sa décision, il n’est plus compétent pour se prononcer de sorte que l’employeur recouvre sa prérogative et peut procéder au licenciement du salarié. Des difficultés pratiques apparaissent sur la notion même d’employeur lors d’une cession d’entreprise en procédure collective. En l’absence d’autorisation administrative ou dans le cas d’un recours pendant devant le ministre ou une juridiction administrative, contre une décision de refus d’autorisation, les licenciements étant encadrés par des délais courts (un mois en cas de cession ou vingt et un jours en liquidation pour notifier les licenciements des salariés non protégés), si la protection d’un salarié expire avant qu’une décision ne soit émise, et après la fin du délai imparti pour notifier les licenciements, deux difficultés surgissent : le délai de notification est dépassé, et l’AGS ne procède pas en principe à l’avance du solde de tout compte. Le cessionnaire quant à lui va estimer qu’il n’a pas à supporter le coût du licenciement, tout comme les organes de la procédure, qui ont sollicité l’autorisation de licenciement dans les délais impartis.

Action prud’homale du salarié protégé contre son licenciement : Une décision récente de la Cour de cassation (Cass. soc. 23 mars 2016, n° 14-22.950) devrait certainement générer des contentieux prud’homaux, alors même que la séparation des pouvoirs interdisait jusqu’à présent au juge judiciaire de se prononcer sur la cause réelle et sérieuse du licenciement autorisé par une décision administrative. Seules les actions des salariés protégés relatives au PSE, étaient admises devant la juridiction prud’homale. La Cour de cassation estime désormais que le juge prud’homal est compétent pour examiner la régularité d’une ordonnance du juge-commissaire et peut remettre ainsi en cause la cause réelle et sérieuse du licenciement. La solution devrait s’appliquer également aux jugements de cession des tribunaux de commerce. Attention : contentieux en vue !