Par Xavier Lemaréchal, avocat associé, Fidal

L’objectif de cette loi est triple puisqu’elle a vocation à :

- renforcer la transparence ;

- mieux lutter contre la corruption ; et

- moderniser la vie économique.

Ce dernier volet comporte des dispositions hétérogènes (s’inspirant parfois des recommandations du rapport AFEP-ANSA-MEDEF (2)) visant à réformer le droit des sociétés par voie d’ordonnance (3).

Les propositions les plus notables concernent les droits des associés ainsi que les mesures simplifiant le contrôle de certaines opérations.

I. Mesures relatives aux droits des associés

Le projet de loi entend faire basculer le droit des sociétés dans le XXIe siècle en dématérialisant la tenue des assemblées générales des sociétés par actions.

Cette réforme permettrait aux sociétés qui ne sont pas admises à la négociation sur un marché réglementé, de tenir leurs assemblées, ordinaires ou extraordinaires, par recours exclusif aux moyens de visioconférence ou de télécommunication.

Le projet de loi étend ainsi le recours aux moyens de télétransmission dont l’utilisation est actuellement limitée à la seule participation aux débats et au vote à distance.

Cette liberté serait toutefois encadrée puisque cette assemblée full-démat nécessiterait :

- pour les sociétés déjà existantes, de procéder à une modification statutaire prise en assemblée générale extraordinaire ;

- d’avoir recours à des moyens de visioconférence ou de télécommunication qui transmettent au moins la voix des participants et satisfaisant à des caractéristiques techniques ;

- la mise en place d’un site internet dédié, comme le requiert la législation en vigueur.

Au surplus, les actionnaires pourraient solliciter, dans certaines conditions, la convocation d’une assemblée générale physique. Ces conditions ne sont pas encore définies, mais il est probable qu’un seuil de détention minimal du capital social soit retenu.

Le gouvernement aurait pu aller plus loin en élargissant cette dématérialisation aux autres organes des sociétés par actions (notamment le conseil d’administration) ainsi qu’aux assemblées des SARL.

En ce qui concerne justement cette forme sociale, le gouvernement propose d’accorder aux minoritaires des SARL des droits identiques aux minoritaires des SA en matière de dépôt de projets de résolution. Cette mesure est directement inspirée des résultats du rapport Doing Business 2016 de la Banque mondiale.

En effet, dans les SA, un ou plusieurs actionnaires ont la faculté de requérir l’inscription à l’ordre du jour de points ou de projets de résolutions ; ce droit étant soumis à la détention d’une fraction de capital de 5 % (4).

A ce jour, le seuil nécessaire pour bénéficier d’une telle prérogative n’est pas précisé. Cependant, l’étude d’impact et l’exposé des motifs font référence à un seuil de 5 % qui est également l’indicateur utilisé dans le rapport Doing Business 2016.

Enfin, le projet de loi s’attaque à l’une des dispositions emblématiques des SAS, à savoir l’article L. 227-19 qui dispose que certaines clauses (telles que les clauses relatives à l’inaliénabilité des actions, à l’exclusion d’un associé ou à l’agrément préalable de la société pour toute cession d’actions) ne peuvent être adoptées ou modifiées qu’à l’unanimité des associés.

Le projet propose de supprimer le principe de l’accord unanime des associés pour adopter ou modifier une clause d’agrément qui serait statutairement prévue pour les cessions d’actions.

Selon l’exposé des motifs, cette réforme, demandée par une partie de la pratique, est justifiée par la nécessité de préserver la liberté statutaire de la SAS et par l’atténuation de l’intuitu personae originellement attaché à certains aspects de cette forme sociétaire.

En cas d’adoption, les associés minoritaires perdront le droit de veto dont ils disposaient en matière d’agrément. Ils devront donc éventuellement défendre leurs droits sur le terrain de l’abus de majorité.

II. Mesures simplifiant le contrôle de certaines opérations

Dans le prolongement de l’ordonnance du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés, le régime des conventions réglementées est une nouvelle fois remis à l’ouvrage.

La première mesure doit être saluée car elle vise à modifier, en le rendant plus cohérent, le régime applicable aux SASU issu de la loi NRE de 2001. Jusqu’à présent, les conventions conclues dans une SASU entre la société et son dirigeant faisaient l’objet d’une mention au registre des décisions tandis que les conventions conclues avec un associé ou une société le contrôlant devaient faire l’objet d’un rapport par le commissaire aux comptes.

L’objet de la réforme est de supprimer l’obligation d’établir un rapport pour toutes les conventions réglementées conclues avec une SASU, seule la mention sur le registre des décisions demeurant obligatoire (5).

La deuxième mesure, d’une portée plus limitée, apporte une précision utile au régime des conventions réglementées dans les SA, puisque désormais seules les conventions autorisées et conclues devront être transmises pour avis au commissaire aux comptes et soumises à l’approbation de l’assemblée générale.

En l’état actuel de la législation, cette procédure s’applique à toutes les conventions autorisées préalablement par le conseil d’administration quand bien même ces conventions n’ont finalement pas été conclues.

En outre et bien que la SA fasse l’objet d’un désamour des investisseurs et des créateurs d’entreprise (6), le gouvernement continue ses efforts pour redonner des couleurs à cette forme sociale. Après la réduction du nombre minimum d’associés, la loi Sapin II, entend promouvoir les SA à directoire et à conseil de surveillance en les rapprochant des SA à conseil d’administration. Pour cela, il est proposé de supprimer le régime des autorisations préalables, pour des opérations telles que la cession d’immeuble ou de participations, qui est une prérogative propre au conseil de surveillance.

Tout comme pour les SA à conseil d’administration, les limitations de pouvoir des dirigeants pourront être librement organisées statutairement.

Enfin, le projet de loi a également pour objectif de limiter le contrôle opéré par les commissaires aux apports dans les SARL et les SAS.

Aujourd’hui, les apports en nature réalisés lors de la constitution d’une SARL ou en cours de vie sociale doivent faire l’objet d’un contrôle par un commissaire aux apports.

Toutefois, il existe une différence notable de régime puisqu’au moment de la constitution de la SARL, les fondateurs peuvent, à l’unanimité, décider de ne pas recourir à un commissaire aux apports lorsque la valeur de l’apport en nature n’excède pas un certain montant (30 000 euros) et que la valeur totale de l’ensemble des apports en nature n’excède pas la moitié du capital social.

L’habilitation demandée par le gouvernement permettrait d’étendre cette dispense aux augmentations de capital réalisées par apports en nature.

L’objectif de cette mesure est de favoriser la croissance des entreprises, étant rappelé qu’en cas de dispense, les associés sont solidairement responsables, pendant une durée de cinq ans, de la valeur attribuée aux apports à l’égard des tiers. Il existe par ailleurs une sanction pénale en cas d’évaluation des apports supérieure à leur valeur réelle (7).

Le gouvernement prévoit d’étendre cette dispense de contrôle des apports en nature réalisés à l’occasion de la constitution d’une SAS, dans les mêmes conditions que pour la SARL .

Il convient d’ores et déjà de souligner que cette dispense dans les SAS ne concerne pas, pour le moment, les augmentations de capital réalisées par apports en nature, alors que les dispositions exposées précédemment visent justement à modifier cette différence de régime dans la SARL.

L’effort entrepris par le gouvernement pour moderniser le droit des sociétés afin de le rendre plus attractif est louable et doit être encouragé. Néanmoins, on pourrait se demander s’il ne serait pas opportun que soit envisagée une réforme globale et générale du droit des sociétés à l’instar de la réforme du droit des contrats du 10 février 2016.

(1). Projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique présenté en conseil des ministres le 30 mars 2016 qui sera soumis à l’Assemblée nationale courant juin 2016.

(2). Rapport commun AFEP-ANSA- MEDEF d’octobre 2015 relatif à la modernisation et à la simplification du droit des sociétés.

(3). Sous réserve de l’adoption du projet de loi.

(4). Ce pourcentage étant dégressif à partir du moment où le capital social est supérieur à 750 000 euros.

(5). Alors même que le ministre de la Justice dans une lettre du 22 décembre 2003 adressée au président de la CNCC s’était déjà prononcé contre l’établissement d’un rapport ou d’une mention de la convention sur le registre des décisions.

(6). Selon l’INSEE, 96 % des sociétés créées ces dernières années sont des SARL ou des SAS.

(7). Emprisonnement de cinq ans et amende de 375 000 euros (article L. 241-3 du Code de commerce).