Par Benoît Van Bésien, avocat counsel, et Marjorie Dudon, avocat, Altana

I. Le 2 février 2016, la cour d’appel de Paris a, dans le cadre d’une procédure de référé, rendu un arrêt qui semble favorable aux marketplaces, en retenant une approche plutôt extensive de la notion de restriction de concurrence caractérisée en matière de distribution sélective.

Le 5 novembre 2014, la société Caudalie (laboratoire fabriquant et distribuant les produits cosmétiques du même nom via un réseau de distribution sélective de pharmacies et de parapharmacies) avait assigné en référé la société eNova Santé, société exploitant la marketplace 1001pharmacies.com, plateforme permettant aux pharmacies partenaires d’y vendre leurs produits pharmaceutiques ou parapharmaceutiques (hors médicaments).

Caudalie estimait que la revente de ces produits via cette marketplace constituait un trouble manifestement illicite qu’elle entendait faire cesser, du fait de la violation par eNova Santé des dispositions de l’article L. 442-6 I 6° du code de commerce sanctionnant la participation directe ou indirecte à la violation de l’interdiction de vente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive exempté (1) au titre du droit de la concurrence.

Le 31 décembre 2014, le président du tribunal de commerce de Paris avait donné gain de cause à Caudalie, de sorte qu’eNova Santé avait dû cesser la commercialisation des produits Caudalie sur sa marketplace.

II. Le 21 janvier 2015, la société eNova Santé interjetait appel de cette décision. Celle-ci soutenait, entre autres, que :

– le réseau de distribution sélective de Caudalie enfreignait les règles du droit de la concurrence, ce dont elle déduisait l’absence de trouble manifestement illicite ;

– depuis la décision du Conseil de la concurrence du 8 mars 2007, validant sous réserve d’engagements de Caudalie le contrat de vente sur Internet que cette dernière propose dans le cadre de son réseau, les situations de marché et de droit de la concurrence ont évolué (eNova Santé invoquait notamment diverses décisions et avis récents de l’Autorité de la concurrence invalidant selon elle les contrats de distribution sélective interdisant aux distributeurs agréés d’avoir recours à une marketplace) ;

– les produits dermo-cosmétiques de Caudalie n’entraient pas dans le monopole des pharmacies et n’étaient pas assortis d’un objectif de santé publique qui justifierait un traitement particulier en droit de la concurrence.

Sur ces questions, Caudalie soutenait quant à elle, en particulier, que :

– la nature de ses produits cosmétiques de luxe, nécessitant un choix qualitatif des revendeurs, justifiait le recours à un mode de distribution sélective, validé par le Conseil de la concurrence en 2007, puis en 2009 (lorsque ledit Conseil avait contrôlé le respect des engagements pris en 2007) ;

– ses contrats de distribution sélective tant pour les points de vente physiques que pour Internet (2) ne comportaient aucune restriction caractérisée de concurrence ;

– la vente des produits Caudalie sur le site 1001pharmacies.com constituait une violation de l’interdiction de revente hors réseau faite aux distributeurs agréés, eNova Santé ne faisant pas partie de son réseau de distribution par Internet.

Pour Caudalie, son réseau de distribution sélective était donc licite au regard du droit de la concurrence et le trouble causé par eNova Santé du fait de la violation de son réseau, évident.

La cour d’appel de Paris n’a toutefois pas admis cette «évidence».

Dans son arrêt du 2 février 2016, la cour – après avoir rappelé qu’au titre des clauses des contrats conclus par les distributeurs agréés en question pour les ventes sur Internet, ces derniers ne pouvaient vendre les produits Caudalie que sur leur propre site (et donc non sur une marketplace) – a estimé sur la base d’«un faisceau d’indices sérieux et concordants tendant à établir avec l’évidence requise en référé» que l’interdiction de principe du recours pour les distributeurs des produits Caudalie à une plateforme en ligne, quelles qu’en soient les caractéristiques, était «susceptible de constituer, sauf justification objective, une restriction de concurrence caractérisée exclue du bénéfice de l’exemption communautaire individuelle visée à l’article L. 442-6 I 6° susvisé».

La cour a constaté que Caudalie ne proposait aucun argumentaire permettant de justifier l’exclusion de principe qu’elle avait mise en place dans ses contrats de distribution sélective pour Internet. (On peut se demander si un tel débat ne relevait pas plutôt d’une procédure au fond).

La cour a jugé que cette dernière n’établissait pas le caractère licite de son réseau de distribution par Internet interdisant le canal de vente des marketplaces, et par voie de conséquence, que cette exclusion était susceptible de constituer une restriction de concurrence caractérisée. Dès lors, Caudalie ne pouvait invoquer avec succès les dispositions de l’article L. 442-6 I 6° du code de commerce sanctionnant la participation à la revente hors réseau.

C’est donc l’argumentation d’eNova Santé qui a finalement prévalu en appel, les produits Caudalie refaisant dès lors leur apparition sur la marketplace 1001pharmacies.com, peu de temps après l’arrêt rendu par la cour de Paris.

III. Cette décision n’est certainement pas passée inaperçue, puisque la cour de Paris a sanctionné en référé, une interdiction générale de revente sur une marketplace de produits objets d’une distribution sélective.

Il s’agit là en effet d’une décision pour le moins osée au vu de la décision du Conseil de la concurrence n° 07-D-07 du 8 mars 2007 au titre de laquelle Caudalie avait eu la possibilité d’interdire le canal de vente des marketplaces (même si, dans cette affaire, le Conseil (i) visait plutôt des marketplaces portant atteinte à l’intégrité des réseaux et à l’image des produits en cause et (ii) notait déjà avec satisfaction que certaines marketplaces pouvaient satisfaire aux critères de qualité d’au moins deux fabricants (3)).

Les Lignes directrices de la Commission européenne de 2010 (4) sur les restrictions verticales pouvaient également laisser croire qu’une telle interdiction était possible dans une certaine mesure. En effet, le point 54 indique que «le fournisseur peut exiger que ses distributeurs ne recourent à des plateformes tierces pour distribuer les produits contractuels que dans le respect des normes et conditions qu’il a convenu avec eux pour l’utilisation d’Internet par les distributeurs. Par exemple, si le site internet du distributeur est hébergé par une plateforme tierce, le fournisseur peut exiger que les clients n’accèdent pas au site du distributeur via un site qui porte le nom ou le logo de la plateforme tierce» (or, on voit mal comment un distributeur pourrait concilier ces différentes conditions en pratique).

En outre, la motivation de cette décision pose question.

En effet, le «faisceau d’indices sérieux et concordants» sur lequel la cour se base est en réalité constitué :

– de décisions de l’Autorité de la concurrence française concernant le réseau de distribution sélective de SAMSUNG qui, en matière de marketplaces, n’ont pas encore été rendues au fond mais statuaient simplement sur des demandes de mesures conservatoires (qui, en l’occurrence, ont toutes été rejetées) ;

– de communiqués de presse des Autorités de la concurrence allemande et française sur les engagements pris par Asics et Adidas concernant leurs réseaux de distribution sélective, et qui n’ont donc pas valeur de décision ;

– d’une consultation d’un professeur de droit, dont la cour ne dévoile pas le contenu ;

en sorte que le lecteur fait face à une certaine perplexité.

Il ne fait aucun doute que les décisions au fond attendues à l’avenir sur le sujet (notamment celle de la présente affaire) seront scrutées avec une attention toute particulière.

(1). Le droit de la concurrence prévoit en effet à certaines conditions la possibilité d’exempter, c’est-à-dire en quelque sorte de racheter sur le plan concurrentiel, des accords comportant des restrictions de concurrence, parce que ces accords permettent par exemple d’améliorer la production ou la distribution des produits, tout en réservant une partie équitable du profit qui en résulte aux consommateurs.

(2). Les contrats internet proposés par Caudalie prévoyaient notamment que seuls les revendeurs agréés disposant d’un point de vente physique et respectant l’ensemble de ses critères de sélection étaient en droit de vendre en ligne les produits Caudalie sur leur propre site (ce qui revenait à exclure les marketplaces).

(3). Décision n° 07-D-07 du 8 mars 2007 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des produits cosmétiques et d’hygiène corporelle, paragraphes 104 et 105.

(4). Lignes directrices sur les restrictions verticales du 19 mai 2010 (2010/C 130/01).