Par Laurent Segal, associé, et Valéry Pelcerf, avocat, cabinet BCW & Associés

Nous envisageons ci-après les principales dispositions de la réforme qui auront une incidence sur ces opérations.

I. L’impact de la réforme sur les négociations de droits sociaux

(A) La confidentialité des informations communiquées par le vendeur

Le nouvel article 1112-2 du Code civil consacre une obligation de confidentialité dans les négociations contractuelles. Même en l’absence de conclusion d’un quelconque accord de confidentialité, le vendeur de droits sociaux sera désormais protégé par la loi contre «l’utilisation» et même la simple «divulgation» des informations confidentielles communiquées dans le cadre des diligences pré-acquisition conduites par l’acquéreur potentiel.

Le caractère incomplet du champ d’application de cette disposition devrait conduire les parties à continuer de couvrir leurs négociations de cession de droits sociaux par des accords de confidentialité, afin d’organiser le processus global d’audit d’acquisition, mais aussi notamment de :

− déterminer le champ d’application de la clause de confidentialité : cette précision deviendra d’autant plus essentielle pour l’acquéreur potentiel qu’en son absence toute information communiquée par le vendeur sera désormais susceptible d’être couverte par l’obligation légale de confidentialité ;

− définir la durée de l’obligation de confidentialité afin de ne pas en faire une obligation à caractère perpétuel ;

− et préciser, le cas échéant, les conséquences pécuniaires de la violation de la clause de confidentialité, au moyen d’une clause pénale : en effet, légalement, la responsabilité de la partie ayant violé l’obligation de confidentialité sera limitée au préjudice subi par l’autre partie, ce qui peut être une sanction peu dissuasive pour l’acquéreur et non satisfaisante pour le vendeur.Finalement, il est probable que l’obligation légale de confidentialité protégera essentiellement le vendeur inexpérimenté ou imprudent, qui aura ouvert l’accès aux données de sa société sans signature d’un quelconque accord de confidentialité préalable.

(B) L’obligation d’information du vendeur

Le nouvel article 1112-1 du Code civil consacre une obligation générale d’information précontractuelle à la charge des parties. Aux termes de cet article, lorsqu’une partie connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre, elle doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant (al. 1). Le manquement au devoir d’information justifie, outre la responsabilité de celui qui en était tenu, l’annulation du contrat sur le fondement des vices du consentement (art. 1112-1, al. 6). On peut dès lors s’interroger sur l’articulation de ces dispositions légales avec celles contenues dans les garanties d’actif et de passif négociées entre le vendeur et l’acquéreur de de droits sociaux.

Les parties ne pouvant «ni limiter ni exclure» le devoir légal d’information (art. 1112-1, al. 5), les actions en nullité ou en responsabilité engagées sur le fondement du nouvel article 1112-1 du Code civil ne devraient pas être soumises aux limitations contractuelles prévues dans les garanties d’actif et de passif, en particulier au plafond de la garantie, c’est-à-dire au montant maximum indemnisable sur lequel les parties se sont mis d’accord.

A cet égard, la jurisprudence a déjà admis que l’action en nullité sur le terrain du dol permettait à l’acquéreur de s’affranchir des limitations des clauses de garantie de passif (2).

Avec le nouvel article 1112-1 du Code civil, l’acquéreur disposerait désormais en outre d’une action en responsabilité, qui ne serait pas non plus soumise aux limitations de la garantie contractuelle. Pour engager une telle action, l’acquéreur devrait toutefois démontrer que l’information non communiquée a été déterminante de son consentement, mais il n’aurait pas à rapporter la preuve d’un vice de consentement, et notamment s’agissant de la réticence dolosive faisant son apparition au nouvel article 1137 du Code civil, l’intention de la dissimulation du vendeur.

Le débat risque également de porter sur la connaissance par le vendeur du caractère déterminant pour l’acquéreur d’une information non communiquée et de la preuve à apporter sur ce caractère. Nul doute que les praticiens développeront des clauses déclaratives de l’acquéreur assurant qu’il a obtenu toutes les informations déterminantes de son consentement.

II. L’impact de la réforme sur les avant-contrats conclus dans le cadre des cessions de droits sociaux

Il est courant que les associés déterminent les conditions de transfert des droits sociaux de leur société dans le cadre d’un pacte d’associés ou au sein des statuts de la société, au moyen d’options d’achat ou de vente (notamment clauses de sortie conjointe ou forcée, bad/good leaver, etc.) et de pactes de préférence. L’ordonnance vient clarifier le régime de ces avant-contrats qui avaient donné lieu à une jurisprudence abondante et source d’incertitudes pour les praticiens.

(A) Pacte de préférence

Le pacte de préférence est défini par le nouvel article 1123 du Code civil comme le «contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter.» (al. 1)

En l’état de la jurisprudence actuelle, dans l’hypothèse d’un acte passé avec un tiers en violation du pacte de préférence, le bénéficiaire du pacte peut obtenir l’annulation dudit acte et sa substitution au tiers, dès lors qu’il démontre que le tiers connaissait non seulement l’existence de la promesse, mais aussi l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir (3). Dans le cas où le tiers est de bonne foi, le bénéficiaire ne peut obtenir que des dommages et intérêts.

L’ordonnance consacre cette jurisprudence (art. 1123, al. 2). On relèvera que le bénéficiaire se voit offrir le choix entre la nullité de l’acte conclu en violation du pacte et la substitution au tiers dans l’acte (4), ce qui est plus cohérent que la jurisprudence qui laissait entendre que nullité et substitution allaient de pair. Il s’agit aussi d’une alternative pragmatique, la mise en œuvre de la substitution pouvant parfois s’avérer délicate, voire impossible, dans les faits. Il n’en reste pas moins que l’introduction de la possibilité pour le promettant de se substituer au tiers, qui renforce l’efficacité du pacte, satisfera les praticiens.

Il est en revanche regrettable que l’ordonnance ait maintenu la condition de la connaissance de l’intention du bénéficiaire de se prévaloir du pacte, qui reste une preuve redoutable à apporter.

Il est par ailleurs introduit une procédure originale d’interrogation en vertu de laquelle le tiers «peut demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, l’existence d’un pacte de préférence et s’il entend s’en prévaloir» (art. 1123, al. 3) (5). A défaut de réponse, le bénéficiaire ne pourra plus demander sa substitution dans le contrat passé ou sa nullité (art. 1123, al. 4). Cette procédure innovante est destinée à permettre au tiers de s’assurer qu’il contracte en toute sécurité. En pratique, encore faudra-t-il qu’il connaisse les potentiels bénéficiaires du pacte. Par ailleurs, on peut se demander dans quelle mesure il pourra lui être reproché de ne pas avoir mis en œuvre la procédure interrogatoire préalablement à la conclusion d’un pacte en violation des droits du bénéficiaire.

(B) Promesse unilatérale

Le nouvel article 1124 du Code civil définit la promesse unilatérale comme «le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire».

La jurisprudence est historiquement hostile (6) à l’exécution forcée des promesses unilatérales, considérant qu’en cas de rétractation du promettant avant la levée de l’option par le bénéficiaire, ce dernier ne peut pas obtenir l’exécution forcée de la vente, mais seulement des dommages et intérêts.

Les praticiens avaient dès lors pris l’habitude d’insérer des clauses d’exécution forcée écartant l’application de l’article 1142 du Code civil et précisant le caractère irrévocable de la promesse, qui semblaient être admises par la jurisprudence (7).

Après l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016, ces clauses d’exécution forcée ne seront plus nécessaires dans la mesure où le nouvel article 1124 du Code civil précise que la rétractation du promettant n’empêche pas la formation de la promesse. Cette nouveauté permet de renforcer l’efficacité des promesses, ce qui a été unanimement salué par les commentateurs.

Le bénéficiaire pourra en outre demander la nullité du contrat conclu par le promettant avec un tiers en violation de la promesse dès lors qu’il démontrera que ce tiers en connaissait l’existence. Il ne sera donc pas nécessaire de démontrer une collusion frauduleuse entre le tiers et le promettant comme l’exigeait la jurisprudence, ce qui sécurise encore davantage le bénéficiaire.

La loi nouvelle n’autorisera pas, en revanche, la substitution du bénéficiaire de la promesse au tiers, contrairement au pacte de préférence. L’absence d’option pour la substitution est critiquable compte tenu des conséquences dommageables pouvant être liées à la rétroactivité de la nullité (8). La différence de sanction/réparation entre le pacte et la promesse a été justifiée par certains par le fait que dans le cas du pacte, la nullité rétroactive fait disparaître l’intention de céder au tiers, et constitue donc une sanction inefficace pour le bénéficiaire, tandis que s’agissant de la promesse, la nullité redonne vie au droit d’option du bénéficiaire qui pourrait encore s’en prévaloir (9).

(1). Il s’agit des dispositions prévoyant les actions interrogatoires, qui s’appliqueront dès le 1er octobre 2016 aux contrats en cours, quelle que soit la date de leur conclusion (nouveaux articles 1123, al. 3 et 4, 1158 et 1183 du Code civil).

(2).Cass. com., 3 févr. 2015, n° 13-12.483 ;

(3). Cass. com., 20 janv. 2009, n° 07-18.136.

(4). Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, n° 03-19.376.

(5). Le bénéficiaire pouvant «agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu».

(6).Disposition qui fait partie de celles qui, par exception, entreront en vigueur dès le 1er octobre 2016.

(7). Cass. 3e civ., 15 décembre 1993, n° 91-10.199.

(8). Cass. 3e civ., 27 mars 2008, n° 07-11.721.

(9). Telle que la question de la remise en cause des délibérations adoptées par la société en présence d’un associé illégitime.

Voir les développements à ce sujet dans Actes pratiques & Ingénierie Sociétaire, Janvier-Février 2015, n° 139, Les promesses de vente de titres, n° 100 et s.