Quelles sont les conséquences fiscales de la sanction d’un groupe par une juridiction étrangère ?

Un certain nombre d’affaires a défrayé la chronique, comme les sanctions prononcées ou imposées sous la forme d’une transaction aux Etats-Unis à l’encontre de groupes français comme Total, BNP Paribas ou le Crédit Agricole. Il existe aussi de nombreux cas de sanctions impliquant des pays moins développés au plan juridique sur tous les continents. Ces entreprises risquent de se trouver confrontées à une double peine, car non seulement elles doivent verser à l’étranger le montant de pénalités souvent importantes, mais elles ne peuvent ensuite en impacter leur résultat fiscal français. L’article 39.2 du Code général des impôts interdit en effet la déduction des sanctions pécuniaires, sans distinguer si elles résultent d’infractions commises en France ou à l’étranger. Cette disposition datant des lois de Vichy constitue une exception au principe posé au 1. de l’article 39 qui autorise les entreprises à déduire toutes les dépenses supportées pour les besoins de leur activité commerciale. Son champ d’application a été étendu jusqu’à comprendre à partir de 2008 la totalité des sanctions administrées aux entreprises pour contravention à leurs obligations légales.

Qu’en était-il avant 2008 ?

Auparavant, le texte avait un périmètre restreint et visait spécifiquement certains types de sanctions. Selon les tribunaux, tout ce qui relevait du punitif n’était pas déductible. Il s’agissait donc de savoir si une sanction, par exemple administrative, avait un caractère punitif ou était une simple réparation d’un préjudice quelconque. Les décisions rendues étaient contrastées et la jurisprudence n’était pas claire.

L’administration fiscale a donc fait pression pour introduire un texte de portée générale qui interdise la déduction de la totalité des sanctions. Mais dans l’exposé des motifs de la loi de finance pour 2008, il est frappant de constater qu’il n’existe aucune appréhension de la dimension internationale. La motivation est basée sur la simplification et sur la possibilité pour l’Etat de récupérer quelques millions d’euros de plus par année pleine. Le législateur ne s’est pas interrogé sur les problèmes spécifiques que pouvaient poser les sanctions infligées à l’international, qui peuvent être en complet décalage avec les normes de droit établies en France ou en Europe.

Vous contestez donc cette absence de déductibilité des sanctions prononcées à l’étranger…

Il ne s’agit pas de contester le choix du législateur de refuser la déduction des sanctions pour autant que l’entreprise ait été en mesure de se défendre en contestant devant les tribunaux le bien-fondé de la loi ou de la décision administrative à l’origine de la sanction ou la sanction elle-même, dans un cadre juridique raisonnablement protecteur. A contrario la non-déduction est critiquable lorsqu’il n’a pas été permis à l’entreprise de se défendre avec le bénéfice de normes de droit équivalentes aux nôtres. Dans un tel cas, on devrait pouvoir considérer que la sanction sort du cadre de l’article 39.2, qui ne vise que les sanctions pour manquement à une obligation légale, et qu’elle redevient une charge ordinaire déductible dans les conditions de droit commun de l’article 39.1.

La loi actuelle paraît donc lacunaire et institue une forme d’inégalité entre les entreprises, les unes qui ont été sanctionnées en France ou dans un autre pays de l’Union européenne et qui ont bénéficié par hypothèse de tous les droits de la défense ; les autres sanctionnées à l’étranger auxquelles le droit local a peut-être refusé des garanties juridiques minimums. Toute entreprise française ayant subi une sanction financière à l’étranger pour avoir contrevenu à une règle de droit local devrait pouvoir en appeler au juge français pour démontrer que les conditions dans lesquelles la sanction étrangère a été appliquée violent l’ordre public international. Elle demanderait alors de reconnaître que la sanction, administrée dans des conditions illégales au regard de l’ordre public international, n’entre pas dans le champ de l’article 39.2.

Certains commissaires du gouvernement considèrent qu’autoriser une telle déduction fiscale reviendrait à amoindrir la peine de l’entreprise…

Ce raisonnement ne semble pas pertinent dans un cadre international. D’abord parce que c’est l’ordre public étranger qui a été enfreint par une infraction commise à l’étranger. Or la non-déduction des charges en France intéresse l’ordre public français qui, lui, n’a pas été enfreint. L’administration fiscale s’enrichit injustement en interdisant la déduction d’une sanction qui excède parfois le profit que l’entreprise a retiré de l’opération, alors même que cette sanction n’aurait jamais pu être administrée par une autorité judiciaire ou administrative française, faute de respecter les garanties fondamentales offertes par notre droit. Cette anomalie milite en faveur d’une évolution du droit français, et autorise les entreprises à s’interroger sur la conformité du texte actuel aux principes constitutionnels.