Intervenant lors d’un séminaire organisé par la revue Concurrences, Penelope Papandropoulos, chef économiste à la Commission européenne, a récemment rappelé que «la réflexion économique mérite encore d’être poursuivie dans certains domaines. Certaines conditions prévues par l’article 107 semblent au fil des ans être considérées comme naturellement satisfaites (1)». Elle admet ainsi clairement que la Commission s’est progressivement de plus en plus appuyée sur des présomptions au stade de la qualification des aides d’Etats.
Par Jacques-Philippe Gunther, associé, et Dounia Ababou, avocat, Wilklkie Farr & Gallagher
Il faut se féliciter de cette nouvelle expression de la volonté affichée par la Commission de renforcer son analyse économique des aides d’Etats et donc le standard de preuve de l’article 107 du TFUE. Néanmoins, il n’est pas sûr que cette énième tentative de redessiner les contours de l’article 107 du TFUE soit suivie d’effets.
On se rappelle que, déjà, en 2005, dans le cadre de son plan d’action relatif aux aides d’Etat, la Commission avait annoncé vouloir faire jouer un rôle plus important à l’analyse économique. Cette annonce n’avait pourtant pas empêché la Commission d’être sévèrement sanctionnée quelques mois plus tard par le Tribunal de l’Union européenne dans l’arrêt Le Levant pour défaut de motivation. Le Tribunal reprochait en effet à la Commission d’avoir présumé l’existence d’une aide d’Etat sans même apprécier les conditions de l’article 107 du TFUE, et en particulier la condition de distorsion de concurrence (2).
Dans ce contexte, l’arrêt rendu le 26 mai 2016 par le Tribunal de l’UE sonne comme un nouvel avertissement : il sanctionne la Commission pour avoir qualifié d’aide d’Etat une mesure sans en avoir apprécié les effets afin de savoir s’il en découlait un avantage économique.
Une clarification de la portée de la présomption d’avantage économique s’appliquant aux EPIC
En l’espèce, la Commission avait conclu que la transformation de l’Institut français du pétrole (IFPEN) en établissement public à caractère industriel et commercial (EPIC) lui permettait de bénéficier d’un avantage économique par rapport aux entreprises dans une même situation légale et factuelle (3).
Le raisonnement de la Commission reposait sur trois constats. Elle notait tout d’abord que les EPIC, exclus du droit commun de la faillite, ne peuvent simplement pas faire défaut. De ce fait, la Commission considérait que le fait d’accorder un statut d’EPIC à l’IFPEN revenait à lui conférer une garantie implicite et illimitée de l’Etat. Et la Commission d’en déduire que l’existence de cette garantie permettait aux créanciers de l’IFPEN (fournisseurs ou clients) d’apprécier plus favorablement le risque de défaut de l’établissement, ce qui se traduisait par une baisse des prix consentis à l’établissement. Ainsi, la Commission a présumé que cette baisse de prix était de nature à conférer un avantage économique à l’IFPEN.
Si les requérantes ne remettaient pas en cause la première étape du raisonnement de la Commission, c’est-à-dire le fait que le statut d’EPIC conférait une garantie d’Etat implicite et illimitée à l’IFPEN, elles contestaient le fait que cette garantie ait pu, dans les faits, avoir des répercussions favorables conférant un avantage économique à l’IFPEN.
Le Tribunal se range du côté des requérantes et reproche à la Commission de s’être fondée «sur un raisonnement purement hypothétique qui, de surcroît, manque de clarté et de cohérence» (§ 94).
Outre la véhémence du Tribunal, sa position est intéressante en ce qu’elle vient préciser la jurisprudence communautaire relative aux EPIC. En effet, dans un arrêt concernant le statut d’EPIC de La Poste (4), la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) avait considéré que pour prouver l’existence d’un avantage procuré par la garantie illimitée de l’Etat issue du statut d’EPIC, la Commission n’avait pas besoin de démontrer les effets produits par cette garantie : l’existence de l’avantage pouvait être présumée.
Dans le cas d’espèce, le Tribunal rejette expressément l’application de cette présomption. Il considère à cet égard que la validité d’une présomption en tant que mode de preuve dépend de la plausibilité des hypothèses sur lesquelles la présomption s’appuie. Ainsi, la Commission pouvait sans difficulté déduire de l’existence d’une garantie illimitée de l’Etat un avantage économique prenant la forme de conditions de crédits plus favorables auprès des établissements financiers. En effet, il est possible de présumer sans risque d’erreur que l’existence d’une garantie d’Etat sera favorablement appréciée par les établissements financiers et que cette appréciation favorable aura pour effet une diminution du coût du crédit.
En revanche, la Commission ne pouvait pas étendre cette présomption pour démontrer l’existence d’un avantage pour l’IFPEN dans le cadre de ses relations avec ses clients ou ses fournisseurs. En effet, une baisse de prix accordée par des clients ou des fournisseurs peut s’expliquer par une pluralité de facteurs (achats groupés, délais de paiement, etc.) que la Commission se devait d’analyser.
Ainsi, le Tribunal sanctionne l’extension par la Commission de la présomption contenue dans l’arrêt La Poste et les lacunes dans l’analyse des effets de l’existence d’un avantage économique.
Un arrêt en phase avec la jurisprudence communautaire relative aux abus de position dominante
Le droit des aides d’Etat semble suivre la même tendance que connaît depuis les années 1990 la jurisprudence relative aux abus de position dominante.
Longtemps, une vision formaliste a présidé à l’application de l’article 102 du TFUE qui identifiait des pratiques comme abusives par nature (leur effet anticoncurrentiel étant alors présumé).
Cependant, ces dernières années ont vu l’avènement d’une approche plus sensible à l’analyse économique et exigeant notamment de la Commission qu’elle apporte la preuve des effets – au moins potentiels – de certaines des pratiques poursuivies au titre de l’article 102 du TFUE.
Ce discours a été largement repris par la Commission, notamment dans le cadre de sa Communication sur l’application de l’article 102 du TFUE (5). Néanmoins, là encore, l’approche par les effets ne semble avoir été reçue que très progressivement par la jurisprudence.
Ainsi s’agissant des rabais d’exclusivité, la jurisprudence communautaire a maintenu une position formaliste jugeant notamment dans l’arrêt Intel (6) que la «qualification d’abusif d’un rabais d’exclusivité ne dépend pas d’une analyse des circonstances de l’espèce visant à établir un effet potentiel d’éviction» (§ 80).
A l’inverse, la jurisprudence relative aux rabais de fidélité est une parfaite illustration de l’évolution progressive de la position de la jurisprudence. Dans ses arrêts Michelin II (7) et British Airways (8), le Tribunal avait procédé à une analyse très formelle des rabais de quantité en considérant qu’ils étaient abusifs dès lors qu’ils avaient une nature fidélisante. De fait, l’analyse du Tribunal reposait sur une présomption des effets : «S’il est démontré que l’objet poursuivi par le comportement d’une entreprise en position dominante est de restreindre la concurrence, ce comportement sera également susceptible d’avoir un tel effet» (§ 241). A l’inverse, l’arrêt Post Danemark II de la Cour de Justice marque une véritable rupture avec la jurisprudence antérieure, puisqu’il exige que les effets d’exclusion des rabais de fidélité soient démontrés : «Il convient, d’abord, de vérifier si ces rabais peuvent produire un effet d’éviction (9)» (§ 31).
Vers une augmentation du standard de preuve en matière de ruling fiscaux ?
Le développement de cette nouvelle approche par les effets, dont l’arrêt du 26 mai 2016 semble être une nouvelle illustration, pourrait également avoir une incidence sur l’analyse très critiquée de la Commission en matière de ruling fiscaux, cette pratique utilisée par les entreprises afin de solliciter ex ante une position ferme de l’administration sur l’interprétation des règles fiscales.
A ce jour, la Commission a ouvert six enquêtes et a qualifié à trois reprises le système de ruling fiscal d’aide d’Etat illégale (10). La Commission a notamment considéré que les rulings fiscaux en cause conféraient un avantage sélectif aux entreprises en bénéficiant par rapport «aux autres entreprises situées dans une même situation juridique et factuelle», définies comme toutes les entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés dans l’Etat membre, sans considération pour les différences structurelles existant pourtant entre ces entreprises (notamment entre les entreprises purement nationales et les groupes disposant de filiales dans plusieurs pays) (11).
Pourtant, l’approche formaliste de la Commission semble très éloignée des standards de preuve que le Tribunal vient de rappeler dans l’arrêt Institut français du pétrole.
Dans ce contexte, il sera intéressant d’observer dans les prochains mois si l’arrêt Institut français du pétrole pousse la Commission à hausser son standard de preuve et à adopter une approche moins formaliste en matière de ruling fiscaux.
(1). Séminaire «Aides d’Etat et analyse économique – Vers un contrôle des aides d’Etat en considération de leurs effets ?», 11 mai 2016.
(2). Tribunal UE, 22 février 2006, aff. T-34/02, Le Levant.
(3). Tribunal UE, 26 mai 2016, aff. jte. T-479/11 et T-157/12, République française et IFP Energies nouvelles c/Commission.
(4). Commission, décision n° 2010/605/UE du 26 janvier 2010; confirmée par CJUE, arrêt du 3 avril 2014, Aff. C-559/12 P, La Poste.
(5). Commission, Orientation sur les priorités retenues par la Commission pour l’application de l’article 82 du traité CE aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes, OJ C 45, 24 février 2009.
(6). Tribunal UE, 12 juin 2014, Aff. T-286/09, Intel.
(7). Tribunal UE, 30 septembre 2003, Aff. T-203/01, Michelin II.
(8). Tribunal UE, 17 décembre 2003, Aff. T-219/99, British Airways.
(9). CJUE, arrêt du 6 octobre 2015, Aff. C-23/14, Post Danmark II.
(10). Commission, décision n° SA.38374, 21 octobre 2015, Starbucks ; Commission décision n° SA.38375 du 21 octobre 2015, Fiat et Commission, décision n° 37667 du 11 janvier 2016, Excess profit tax ruling system in Belgium.
(11). Commission décision n° SA.38375 du 21 octobre 2015, Fiat, § 209.
