Plus de quatre ans après son entrée en vigueur, le Brexit continue de poser des questions sur sa mise en œuvre, notamment s’agissant des procédures d’insolvabilité ouvertes au Royaume-Uni avant le Brexit et des contentieux intentés par des créanciers dans les Etats membres de l’Union européenne postérieurement au Brexit.
Avant le Brexit, les procédures d’insolvabilité ouvertes dans un Etat membre de l’Union européenne étaient reconnues, sans aucune autre formalité, dans tous les Etats membres et y produisaient tous leurs effets. C’est le principe de reconnaissance mutuelle des procédures d’insolvabilité qui découle du règlement (UE) 2015/848 du 20 mai 2015, applicable aux entreprises qui n’opèrent pas dans le domaine de l’assurance [1], et de la directive Solvabilité II du 25 novembre 2009, applicable aux entreprises d’assurance et de réassurance [2].
En pratique, ce principe signifie que le droit applicable aux effets d’une procédure d’insolvabilité est le droit de l’Etat membre d’origine de la procédure. Par exception, lorsque l’entreprise sous le coup d’une procédure d’insolvabilité était visée par une action judiciaire déjà engagée dans un autre Etat membre au moment de l’ouverture de ladite procédure, le droit de l’Etat membre dans lequel l’instance a été introduite s’appliquera aux effets de la procédure d’insolvabilité. Par exemple, si la procédure judiciaire intentée par le créancier en France était déjà en cours contre le débiteur au moment où ce dernier a fait l’objet d’une procédure d’insolvabilité au Royaume-Uni, c’est le droit français qui sera applicable aux effets de ladite procédure d’insolvabilité. Mais le retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne a généré des problématiques d’application dans le temps de ces instruments législatifs européens.
L’incomplétude des règles temporelles de l’accord de retrait du Royaume-Uni
L’accord de retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne est entré en vigueur le 1er février 2020. A commencé, à cette date, une période dite « de transition » jusqu’au 31 décembre 2020 et durant laquelle le droit de l’Union européenne a continué de s’appliquer au Royaume-Uni. Cet accord a défini les règles d’application dans le temps du droit de l’Union européenne pendant et à l’issue de cette période de transition. Il prévoit ainsi que le règlement (UE) 2015/848 du 20 mai 2015 continuera de s’appliquer entre le Royaume-Uni et les Etats membres de l’Union européenne pour les procédures d’insolvabilité ouvertes avant la fin de la période de transition [3].
Concrètement, si la procédure d’insolvabilité est ouverte au Royaume-Uni avant le 31 décembre 2020 par une entreprise (autre qu’une entreprise d’assurance), le droit anglais des procédures d’insolvabilité s’appliquera dans les autres Etats membres de l’Union européenne conformément au principe de reconnaissance mutuelle et dans les limites exposées ci-dessus. En revanche, si la procédure d’insolvabilité est ouverte après le 31 décembre 2020, ce principe ne s’appliquera pas et le droit d’origine de la procédure d’insolvabilité ne pourra plus être opposé à la procédure judiciaire intentée dans un autre Etat membre.
En ce qui concerne la directive Solvabilité II du 25 novembre 2009, aucune disposition dans l’accord de retrait ne précise si elle s’applique aux procédures d’insolvabilité ouvertes avant la fin de la période de transition. Le silence de l’accord de retrait sur l’application de cette directive après la période de transition est naturellement source d’insécurité juridique à la fois pour l’entreprise d’assurance et pour ses créanciers, qu’ils soient localisés en France ou dans tout autre Etat membre de l’Union européenne.
En effet, les parties doivent pouvoir déterminer si le droit d’origine des procédures d’insolvabilité peut être opposable à la procédure judiciaire intentée dans un autre Etat membre compte tenu du caractère dérogatoire des procédures d’insolvabilité. Par exemple, le droit anglais exige que tout créancier qui souhaite intenter une action judiciaire contre le débiteur faisant l’objet d’une procédure d’insolvabilité ouverte au Royaume-Uni doit avoir obtenu au préalable l’autorisation de ses administrateurs ou des tribunaux anglais, à peine d’irrecevabilité de son action [4]. C’est la raison pour laquelle la question de l’application de la directive Solvabilité II et son principe de reconnaissance mutuelle, après la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne dans le cadre de procédures d’insolvabilité ouvertes avant la fin de la période de transition, est décisive.
L’application de la directive Solvabilité II, un gage de sécurité juridique pour l’entreprise d’assurance et ses créanciers
La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) n’a pas encore, à ce jour, eu l’occasion de s’exprimer sur cette question. Pourtant, un scénario, dans lequel une procédure d’insolvabilité aurait été ouverte à l’encontre d’une entreprise d’assurance au Royaume-Uni avant la fin de la période de transition et une procédure judiciaire aurait ensuite été engagée contre elle par un de ses créanciers devant le juge français ou un autre Etat membre de l’Union européenne après la fin de la période de transition, pourrait parfaitement être envisageable. Cette question pourrait être débattue par les parties dans une procédure devant le juge français ou le juge d’un autre Etat membre de l’Union européenne.
L’entreprise d’assurance anglaise pourrait faire valoir que la directive Solvabilité II est applicable et qu’en conséquence le droit anglais, qui est le droit de l’Etat membre d’origine de la procédure d’insolvabilité, est opposable au créancier dans le cadre de l’instance judiciaire devant le juge français ou le juge d’un autre Etat membre de l’Union européenne. Si le créancier n’a pas sollicité au préalable l’accord des administrateurs ou des tribunaux anglais de l’entreprise d’assurance faisant l’objet d’une procédure d’insolvabilité, cette dernière pourrait donc soulever l’irrecevabilité de son action.
Le créancier pourrait faire valoir que cette disposition n’est pas opposable au motif que rien dans l’accord de retrait n’indique que la directive Solvabilité II doit continuer à s’appliquer après le Brexit aux procédures d’insolvabilité ouvertes au Royaume-Uni avant la fin de la période de transition. Il pourrait également soutenir que, quand bien même la directive Solvabilité II serait applicable, c’est son exception, le droit français, c’est-à-dire le droit de l’ouverture de la procédure judiciaire, qui serait applicable.
Dans un souci de cohérence avec les règles de l’accord de retrait relatif à l’application temporelle du règlement précité, il semblerait que la solution garantissant la plus grande sécurité juridique, à la fois pour l’entreprise d’assurance et pour ses créanciers, serait de continuer à appliquer, même après la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne, la directive Solvabilité II aux procédures d’insolvabilité ouvertes avant la fin de la période de transition. Dans ce cadre, si la procédure judiciaire intentée en France n’est pas « en cours » au moment de l’ouverture de la procédure d’insolvabilité de l’entreprise d’assurance, c’est le principe de la directive Solvabilité II et non son exception qui s’appliquerait : le droit de l’ouverture de la procédure d’insolvabilité, c’est-à-dire le droit anglais.
Dans l’attente d’une décision de la CJUE sur ce sujet, la vigilance devra donc être de mise pour les créanciers qui souhaitent agir devant le juge français ou le juge d’un autre Etat membre de l’Union européenne à l’encontre d’une entreprise opérant dans le domaine de l’assurance dont la procédure d’insolvabilité a été ouverte au Royaume-Uni avant la fin de la période de transition. Ils devront, en effet, pour éviter toute difficulté, obtenir l’autorisation des administrateurs de l’entreprise d’assurance ou des tribunaux anglais avant d’intenter leur action en justice.
Précisons enfin que la réforme dite Financial Services and Markets Act 2023 (FMSA 2023) [5] a prévu la possibilité d’une procédure dite de dépréciation par voie judiciaire des engagements liés tant aux polices qu’aux engagements tiers, l’idée étant d’assurer par la réduction des engagements la viabilité de l’entreprise défaillante soit dans la continuation de sa forme, soit dans le cadre d’une reprise. Dans ce cadre, tout argument qui permettrait aux tribunaux anglais de déprécier une créance sur une question de recevabilité sera étudié.
[1] Article 20 du règlement (UE) 2015/848 (à noter que le Royaume-Uni a engagé la mise en œuvre d’une procédure de résolution des assureurs qui serait concurrente des procédures UE).
[2] Article 273, 2e alinéa, de la directive 2009/138/CE.
[3] Article 67 (3) (c) de l’accord de retrait.
[4] Insolvency Act 1986, Schedule B1, § 43 (6).
[5] applicable depuis le 19 septembre 2023.
