Voilà bientôt deux ans qu’est tombée une décision du Conseil d’Etat précisant le régime d’imposition des revenus issus des management packages. Nombre de professionnels s’en sont émus, mais qu’en est-il vraiment alors que la jurisprudence qui en découle n’en est qu’à ses balbutiements ? Eléments d’explication.
A l’heure où la conjoncture économique affecte souvent le déroulé des business plans des entreprises, il est devenu plus difficile de structurer les LBO tout en motivant les dirigeants des entreprises optant pour ce schéma, via des mécanismes d’intéressement calibrés au plus juste. Il y a pourtant là un enjeu majeur, d’autant que la décision du Conseil d’Etat de juillet 2021 a ciblé le traitement fiscal des revenus issus des management packages (ou « manpacks »). Près de deux ans plus tard, ces mécanismes sont-ils à ce point devenus sources de litiges, au risque d’affaiblir la sécurité des buy-out ? Le moins que l’on puisse dire, c’est qu’il est encore difficile de trancher.
Contentieux en cours
Sans révolutionner le sujet, la décision de l’été 2021 a néanmoins remis l’église au centre du village. « Le Conseil d’Etat a rappelé qu’un management package ne doit pas être rattaché au contrat de travail, au risque de faire l’objet d’une requalification fiscale, résume Gonzague Chaussois, associé-fondateur du conseil financier Acuitem. Cette décision a pu susciter l’inquiétude chez certains professionnels du LBO, mais son impact fut modéré. Pour se conformer au mieux aux textes, il convient d’éviter d’introduire de la suspicion là où n’y en a pas, en éliminant toute confusion possible entre plus-value et rétrocession salariale. »
Et même si certains ont vu ici la mort annoncée des « manpacks », la réalité diffère. « L’administration fiscale évalue les dossiers au cas par cas et le terme de management package recouvre plusieurs types d’instruments, dont seule une partie se trouve directement ciblée par la prise de position de 2021, analyse Jérémie Jeausserand, associé-fondateur du cabinet d’avocats Jeausserand Audouard. Le vrai problème de la décision du Conseil d’Etat est qu’elle s’applique rétroactivement à des opérations structurées avant sa publication. Ainsi, selon les règles de prescription, les manpacks structurés en 2020 restent contrôlables jusqu’à la fin de cette année et ceux de début 2021 jusqu’à fin 2024. »
D’ailleurs, on ne sait pas grand-chose des contrôles lancés à la suite de l’énoncé du Conseil d’Etat. A priori, le volume des contentieux n’aurait pas augmenté. Quant aux enquêtes déjà lancées par l’administration fiscale, elles n’ont pas encore abouti – en raison du long délai d’instruction –, ce qui ne permet pas d’avoir plus d’indications de là où elle pose le curseur. Une chose est sûre : celle-ci cherche à traquer les excès, quitte à se positionner de façon dogmatique. L’arrêt de 2021 n’aura donc pas bloqué le marché français du LBO, mais il a eu pour conséquence de demander plus d’attention pour structurer les plans d’intéressement.
AGADP privilégiés… mais pas 100 % sûrs
Il demeure compliqué d’éloigner tout risque de requalification, même si le Conseil d’Etat a identifié plusieurs critères de rattachement des plus-values de cession au contrat de travail. « Les clauses de leaver semblent poser problème en soi, pointe Emilie Renaud, associée du cabinet d’avocats Scotto Partners. Obliger le manager à céder ses titres lorsqu’il quitte l’entreprise serait interprété comme créant un lien direct avec l’exercice de fonctions. Il existe des solutions pour atténuer les risques, comme prévoir de racheter les titres au prix du marché avec une décote d’illiquidité sans distinction des cas de leaver, mais celles-ci s’avèrent imparfaites pour répondre à la fois aux attentes du marché français du non-coté et aux nouvelles exigences de l’administration fiscale. » Autre pratique de marché développée depuis 2021 : les AGADP (attributions gratuites d’actions de préférence). Le Conseil d’Etat ayant ciblé les ratchets payants, la prime a ensuite été donnée aux ratchets gratuits. « Dans le prolongement de la loi Macron de 2015, qui a modifié et étendu le régime d’attribution des actions gratuites, les AGADP ont trouvé leur place dans les management packages, relate Jacques-Henri Hacquin, associé-fondateur du conseil financier NG Finance. Désormais très courants, ces instruments butent cependant sur la limite de 10 % du capital qu’il est possible d’affecter gratuitement. »
Conséquence : pour dépasser ce seuil, il faut se tourner vers d’autres outils – gratuits, comme les stock-options, ou payants, telles les actions ordinaires. Il n’empêche : certains avocats soulignent que les AGADP ne sont pas sûrs à 100 %. En résumé, l’incertitude demeure.
Frein à l’entrepreneuriat
Dernier point, et non des moindres : une traque systématique des « manpacks » aurait de quoi détonner alors que l’Etat veut encourager le partage de la valeur. « En faisant fi de la notion d’investissement et en privilégiant les mécanismes légaux (principalement gratuits), l’administration fiscale crée un paradoxe puisque cela revient à défavoriser les managers qui investissent de façon importante et prennent un risque financier, évalue Isabelle Cheradame, managing partner de Scotto Partners. Voilà un énorme frein à l’entrepreneuriat en France. » Comme plusieurs initiatives émanant de professionnels et d’associations viseraient actuellement à faire bouger les lignes, le sujet des « manpacks » n’est définitivement pas clos.
