Par Guillaume Petit, counsel, Poulain & Associés

Compte tenu du risque économique inhérent à la crise sanitaire, par ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020, le Gouvernement a souhaité assouplir les modalités de reprise en plan de cession par le dirigeant. Ainsi, l’article 7 de cette ordonnance, uniquement applicable du 22 mai au 31 décembre 2020, a temporairement mis fin au monopole dont bénéficie le ministère public pour apprécier l’opportunité de soumettre au tribunal l’offre de reprise du dirigeant et a institué une concurrence, au profit du débiteur lui-même et de l’administrateur judiciaire.

Incertitude réglementaire s’agissant du choix de l’offre de reprise du dirigeant

La possibilité pour le débiteur de soumettre directement une requête aux fins d’être autorisé à présenter une offre de reprise souffre du caractère particulièrement concis des dispositions réglementaires qui l’encadrent :

• l’article 7 de l’ordonnance du 20 mai 2020 permet cette opportunité «lorsque la cession envisagée est en mesure d’assurer le maintien d’emplois» ;

• le rapport au président de la République portant sur cette ordonnance précise les circonstances d’une telle requête : (i) un prérequis : bien qu’elle connaisse actuellement des difficultés économiques, l’entreprise est viable et «le débiteur n’est pas en mesure d’assurer lui-même la poursuite de l’activité dans le cadre d’un plan de sauvegarde ou de redressement» et (ii) une limite : «le plan de cession ne [d]oit pas seulement [être] l’occasion, pour le débiteur, d’effacer ses dettes et de réduire ses effectifs en présentant lui-même, ou par personne interposée, une offre de reprise».

En conséquence, de nombreuses interrogations subsistent lors du dépôt d’une offre de reprise par le dirigeant : peut-il soumettre une offre de reprise alors que l’impossibilité de présenter un projet de plan de sauvegarde ou de redressement ne résulte pas exclusivement ou en particulier de la crise sanitaire ? Le tribunal ne doit-il pas conférer une priorité à une offre de reprise concurrente à celle du dirigeant lorsqu’elle est économiquement et financièrement sérieuse et qu’elle prévoit le maintien d’un nombre d’emplois au moins équivalent (1) ? Le tribunal doit-il se contenter d’examiner les différentes offres de reprise au regard des trois critères légaux habituels, que sont le maintien de l’activité et de l’emploi, ainsi que l’apurement du passif ?

Incertitude pratique pour les tribunaux s’agissant du choix de l’offre de reprise du dirigeant

Ces nombreuses incertitudes conduisent à des appréciations divergentes de la part des tribunaux de commerce s’agissant des offres de reprise émanant d’un dirigeant. Tout d’abord, rares semblent les tribunaux à spécifier, pour retenir l’offre de reprise du dirigeant, que l’impossibilité de présenter un projet de plan de sauvegarde ou de redressement résulte de la survenance de la crise sanitaire ; quand bien même cela serait le cas. Pourtant, c’est bien cette situation exceptionnelle qui, pour le pouvoir réglementaire, a justifié l’assouplissement apporté au plan de cession au profit du dirigeant. A l’occasion du dossier Orchestra-Prémaman, spécialiste de la conception et de la vente de produits textile pour enfants, le tribunal de commerce de Montpellier a, pour sa part, pris soin de relever dans son jugement du 19 juin 2020 que «ce n’est qu’en raison de la survenance de la crise sanitaire et du retrait [d’un partenaire financier] que le projet de plan d’apurement n’a pu être poursuivi» par le dirigeant fondateur, qui a subi la conversion de la procédure de sauvegarde ouverte le 24 septembre 2019 en procédure de redressement judiciaire le 29 avril 2020.

Ensuite, il ressort une forte différence d’appréciation entre tribunaux s’agissant du critère déterminant de la pérennité de l’activité, et partant de l’emploi, en présence d’une offre de reprise du dirigeant. En effet, alors que certains considèrent la pérennité de l’activité comme inhérente au soutien des salariés dans le projet de reprise, d’autres la perçoivent comme intrinsèque au savoir-faire du dirigeant.

Ainsi, au terme de son jugement du 17 août 2020, le tribunal de commerce de Lille-Métropole a retenu l’offre de reprise soumise par la société FIB prévoyant la reprise de 2 659 salariés de l’enseigne Camaïeu en soulignant la nécessité de «l’adhésion de ses salariés, chevilles ouvrières du fonctionnement de l’entreprise, […puisque] nulle reprise ne peut réussir sans le soutien des équipes et des salariés». Ce choix s’est donc opéré au détriment de l’offre de reprise portée par le consortium FCGSB, composé de certains dirigeants de la société Camaïeu International, qui avait pourtant reçu la préférence des organes de la procédure et du ministère public en ce qu’elle reposait notamment sur un projet de financement de 76,70 millions d’euros sécurisé, alors que l’offre de reprise adverse offrait peu de visibilité sur ses prévisions et un financement incertain comprenant un PGE de 65 millions d’euros, dont la possibilité d’obtention n’était aucunement justifiée. Force est de constater que le soutien majoritaire du CSE dans le projet de reprise novateur de la société FIB a été déterminant et a primé sur la sécurité induite par une continuité d’exploitation par les dirigeants, dont la confiance apparaissait rompue avec le CSE.

En revanche, dans le dossier Orchestra-Prémaman, le tribunal de commerce de Montpellier a estimé que le gage de pérennité de l’activité reposait davantage dans le savoir-faire industriel émanant de son dirigeant fondateur que dans le soutien unanime du CSE pour l’offre de reprise concurrente du groupe saoudien Al Othaim : «L’histoire, l’expérience, la maîtrise de la chaîne de valeur depuis la création de vêtements jusqu’à leur commercialisation, la connaissance des marchés et des circuits d’approvisionnement apparaissent comme des avantages décisifs pour le secteur d’activité» ; ce qui, selon les administrateurs judiciaires et le juge-commissaire, n’était pas intégralement assuré avec le groupe Al Othaim en tant que spécialiste de la distribution et non de la conception de produits pour enfants. Partant, en dépit de l’avis unanime du CSE qui a en conséquence interjeté appel de ce jugement, le tribunal a privilégié l’offre de reprise «volontariste» de la société Neworch, ayant pour dirigeant et actionnaire de référence le dirigeant fondateur du groupe Orchestra-Prémaman, à une offre de reprise «sécuritaire» proposant la reprise de 89 salariés de plus en France, un prix de cession de 26 millions d’euros entièrement consigné (à la différence de la société Neworch, qui avait seulement consigné 500 000 euros du prix de cession) et un financement en fonds propres de 19 millions d’euros.

Enfin, le jugement rendu par le tribunal de commerce de Toulouse le 15 septembre 2020 à l’occasion du dossier BVA, spécialiste des études de marché et d’opinion, doit être relevé en ce qu’il a retenu l’offre de reprise du principal créancier plutôt que les offres de reprise concurrentes, dont celle portée par les dirigeants et l’actionnaire, bien qu’elle n’emportât ni l’adhésion du CSE ni ne prévoyait la reprise des dirigeants du groupe BVA, alors que les administrateurs judiciaires avaient notamment souligné que «le succès du projet de reprise passe nécessairement par une adhésion forte des managers mais aussi de l’ensemble du personnel».

Débats illégitimes s’agissant de l’ordonnance du 20 mai 2020

Si l’ordonnance du 20 mai 2020 peut conduire à des interrogations, elle ne doit pas être à l’origine de débats :

• lorsque l’offre de reprise du dirigeant est significativement mieux-disante au niveau social et, dès lors, satisfait au critère de maintien de l’emploi qui trouvait tout autant à s’appliquer avant le 22 mai 2020. En effet, même sans cette ordonnance, il est fort probable que le tribunal de commerce de Marseille aurait également validé la reprise en plan de cession de l’enseigne Alinéa par une société détenue à 15 % par son dirigeant et 85 % par son associée, qui prévoit le maintien de 865 salariés et près de 2 000 propositions de reclassement, face à des offres de reprise beaucoup moins-disantes socialement ; et

• dans l’hypothèse d’une offre de reprise en plan de cession par l’associé, puisque l’article L. 642-3 du Code de commerce n’interdisait pas davantage cette possibilité avant l’ordonnance du 20 mai 2020, ainsi que l’a très justement relevé le tribunal de commerce d’Orléans dans son jugement du 9 octobre 2020 ayant désigné la société mère de l’équipementier automobile Inteva Products France comme repreneur, malgré l’abandon de 265 de ses 621 salariés et d’environ 169 millions d’euros de passif.

(1). En ce sens : Les Echos, 9 et 10 octobre 2020, Communiqué de Ajilink, F. Avazeri et J. Cabooter, Administrateurs judiciaires.