Fortes d’innovations venant modifier le système juridique français mis en place notamment depuis la ratification par la France de la Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption (1), la loi Sapin II (2), sous couvert d’évolutions réclamées de part et d’autre depuis des années, opère une véritable révolution à certains égards.
Par Georges-Louis Harang, avocat counsel, Hoche Société d’Avocats
S’adapter ou se faire sanctionner
Depuis des années, la France était indirectement sanctionnée, et partant ses acteurs économiques, en raison d’un système anticorruption jugé non adapté et peu propice à la lutte contre les pratiques occultes. Bien que signataire de la Convention de l’OCDE et dotée d’infractions venant sanctionner la corruption et le trafic d’influence, il n’en restait pas moins que la France était régulièrement dénoncée comme un pays non soumis à des normes adéquates et effectives de lutte et de prévention de la corruption.
Ce faisant, les acteurs économiques français évoluant à l’international ou filiales d’entreprises anglo-saxonnes étaient exposés aux enquêtes notamment des agences anglo-saxonnes de lutte contre la corruption et à des sanctions en cas de manquements en termes de normes de compliance et en cas d’actes de corruption, en raison d’un arsenal législatif bien plus élaboré et répressif (américain avec le Foreign Corrupt Practices Act – «FCPA» ou anglais avec le UK Bribery Act).
La loi Sapin II fait donc évoluer le système juridique français de lutte contre la corruption, le dotant de normes de prévention de la corruption, désormais opposables aux agences étrangères. Il est ainsi prévu, pour certaines sociétés ou établissements publics avec un effectif d’au moins 500 salariés et un chiffre d’affaires supérieur à 100 millions d’euros, l’adoption d’un code de conduite, la mise en place d’un dispositif d’alerte interne, une cartographie des risques et des procédures d’évaluation, de contrôles comptables, de sanctions disciplinaires, de formation.
Ces obligations reposent notamment sur les responsables légaux des entreprises/établissements concernés de telle sorte que se posera également la question, au vu des chaînes de responsabilités, du respect des délégations de pouvoir mises en place et de leur adéquation aux normes définies par la loi Sapin II.
Pour veiller à l’application de ces nouvelles normes de prévention, une agence française est créée en remplacement du Service central de prévention de la corruption (SCPC), l’Agence française anticorruption (AFA). Alors qu’à l’occasion des débats parlementaires, certains organismes considéraient que cette agence devait être réellement indépendante (3), la loi Sapin II place l’AFA sous la double tutelle du ministère de la Justice et du ministère chargé du Budget, lui refusant le statut d’autorité administrative indépendante.
Si les décrets d’application à venir devront définir le mode de fonctionnement de l’AFA et, gageons qu’il en soit ainsi, conforter l’ambition de la loi Sapin II sur sa volonté de placer le système juridique français au rang des plus importants au monde, il n’en reste pas moins que l’AFA reste sous influence du politique. Ceci est d’autant plus dommageable qu’en matière de lutte contre la corruption, la prévention du conflit d’intérêts est un des objectifs à atteindre. Tel pourrait ne pas en être le cas et ce, alors que l’AFA sera dotée du pouvoir de sanctionner.
Modifier ses pratiques
Pour «hisser la France au niveau des meilleurs standards européens et internationaux» en matière de lutte contre la corruption (4), il convenait de changer les pratiques, de créer de nouveaux instruments et, partant, de bousculer le système juridique en place tout en conservant une cohérence d’ensemble pour éviter toute faille dans le système anticorruption laissant place à d’éventuelles impunités.
Les mesures préventives instaurées sont donc imposées aux entreprises pour être effectives. Il est prévu la possibilité pour l’AFA d’enjoindre l’entreprise à adapter ses procédures de conformité interne, avec sanction pécuniaire, et la possibilité pour l’entreprise condamnée des faits de corruption de se voir imposer, à titre de peine complémentaire (5), le respect d’un «programme de mise en conformité» sous le contrôle de l’AFA (dont le défaut de respect est lui-même pénalement sanctionné (6)). Au vu de ces sanctions et des risques encourus, l’on conçoit que les entreprises concernées ne peuvent tergiverser pour se conformer à la mise en place des instruments internes prudentiels nouvellement définis, ce qui ne sera pas sans conséquence quant au bouleversement organisationnel pouvant en résulter.
Teinté de pragmatisme et influencé par les outils anglo-saxons d’ores et déjà en vigueur, le législateur a mis en place la possibilité, à l’initiative du Procureur de la République et au bénéfice seulement d’une personne morale, de recourir à une convention judiciaire d’intérêt public (7) qui vise à «transiger» une non-conformité sous certaines conditions, avant la mise en mouvement de l’action publique et moyennant le respect d’une procédure particulière qui fait notamment intervenir le président du tribunal de grande instance aux fins de validation de la convention.
Soucieux sûrement d’éviter de longues et coûteuses enquêtes et permettant à une entreprise d’échapper à une déclaration de culpabilité et une inscription au casier judiciaire (en lui permettant ainsi de conserver la possibilité de soumissionner aux marchés publics), le législateur offre à la personne morale concernée de conclure une telle convention. Sa contrepartie sera le versement d’une amende fixée de manière proportionnée aux avantages tirés des manquements constatés (pouvant atteindre 30 % du chiffre d’affaires annuel moyen) et l’obligation de se soumettre à un programme de conformité, sans compter la prise en charge éventuelle de tout dédommagement des victimes. Il est à noter que cette convention est également envisagée au stade de l’information judiciaire, si la personne morale mise en examen «reconnaît les faits et qu’elle accepte la qualification pénale retenue (8)».
Repenser la culture d’entreprise
La révolution de la loi Sapin II n’est pas que dans son texte, elle est dans les enjeux auxquels doivent faire face les entreprises concernées.
Au-delà des nouveaux instruments qu’elle consacre, la loi Sapin II va bouleverser un certain nombre d’entreprises dans leur organisation interne. La culture de la compliance qu’elle instaure leur impose de mettre en place de nouveaux systèmes de gestion du risque faisant intervenir les différents acteurs de l’entreprise, à savoir le service juridique, financier, comptable, ressources humaines et nécessite, au préalable, des audits visant à définir le risque auquel fait face l’entreprise en fonction de son activité, de sa taille, de ses lieux d’intervention dans le monde, de ses fournisseurs et de ses clients…
C’est parfois une refonte de l’existant qui sera nécessaire pour mettre en place ou modifier un code de conduite, la procédure de contrôles comptables ou encore procéder à la cartographie des risques. Sans compter que l’AFA, dans ses missions, est susceptible de donner des conseils quant aux mesures à appliquer et de publier des lignes directrices, à l’instar des recommandations anglaises (9) pour la mise en place du Bribery Act, venant ajouter aux normes à respecter.
A ce stade, les entreprises trouveront dans la norme ISO 37001 : 2016 Systèmes de management anti-corruption (10) une aide au respect des nouvelles normes anticorruption. C’est également dans une concertation interne que l’entreprise trouvera les réponses aux nouvelles exigences de la loi Sapin II, celles-ci s’adaptant à son activité, sa taille et ses lieux d’intervention.
(1). Convention OCDE signée le 17 décembre 1997 et ratifiée par la France le 31 juillet 2000.
(2). Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.
(5). Il s’agit du nouvel article 131-39-2 du Code pénal.
(6). Il s’agit du nouvel article 434-43-1 du Code pénal.
(7). Cette convention est envisagée au nouvel article 41-1-2 du Code de procédure pénale.
(8). Il s’agit du nouvel article 180-2 du Code de procédure pénal.
(10). Cette norme ISO définit des exigences et fournit des préconisations pour l’établissement, la mise en œuvre, la tenue à jour, la revue et l’amélioration d’un système de management anticorruption.
