par Jacques Mestoudjian, associé Eversheds-Sutherland

Le contexte : l’évolution du régime des plus ou moins-values à long terme

Les entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés (IS) bénéficient du régime dit du «long terme» sur les plus-values réalisées à l’occasion de la cession de titres de participation (et assimilés) détenus depuis plus de deux ans au jour de la cession. Ce régime consiste en une exonération de la plus-value de cession, sous réserve de l’imposition d’une quote-part de frais et charges (QPFC) forfaitaire de 12 % (pour les exercices clos à compter du 31 décembre 2012) du montant brut de la plus-value.

Ce régime d’exonération des plus-values a pour contrepartie la non-déductibilité fiscale des moins-values nettes de même nature, au titre de l’exercice de réalisation ou d’un exercice suivant.

Avant la loi de Finances pour 2013, le régime d’imposition des plus-values à long terme prévoyait l’exonération de la plus-value sous réserve de l’imposition d’une quote-part de frais et charges de 5 % (puis 10 %) du résultat net des plus-values de cession. Il existait ainsi à l’origine une adéquation entre (i) la base des plus-values exonérées d’impôt sur les sociétés et (ii) l’assiette sur laquelle était calculée la quote-part de frais et charges devant être réintégrée fiscalement.

Dès lors qu’une société réalisait une moins-value nette sur des cessions de titres de participation au cours d’un même exercice, aucune quote-part ne devait être réintégrée.

Ce traitement ne posait aucune difficulté mais aboutissait en pratique à ce que les entreprises, notamment les grandes entreprises, les plus concernées par la mesure du fait de leur propension à s’organiser en groupe, puissent bénéficier d’une double déduction.

D’une part, la plus-value était exonérée intégralement ; d’autre part, les charges afférentes à l’acquisition des titres, y compris les charges et commissions financières et les frais de conseil, étaient également déductibles du résultat imposable.

Cet arsenal fiscal considéré comme trop généreux à l’égard notamment des grands contribuables (les débats parlementaires ne reviennent pas sur l’arsenal législatif expérimental limitant la déduction fiscale des charges financières de ces mêmes entreprises), était ainsi amendé par la loi de Finances pour 2013 (n° 2012-1509 du 29 décembre 2012) modifiant l’assiette de la QPFC sans impacter le montant exonéré d’IS de sorte que la symétrie entre ces deux éléments était rompue à compter des exercices clos le 31 décembre 2012.

La rédaction de l’article 219 à l’issue de cette loi de finances était la suivante :

«Pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2006, le montant net des plus-values à long terme afférentes à des titres de participation fait l’objet d’une imposition séparée au taux de 8 %. Ce taux est fixé à 0 % pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2007.

Une quote-part de frais et charges égale à 12 % du montant brut des plus-values de cession est prise en compte pour la détermination du résultat imposable.»

Avant la loi de Finances pour 2013, le montant net des plus-values constituait aussi bien la base de la QPFC que le montant soumis à l’imposition au taux de 0 %.

Cette nouvelle rédaction a institué une distinction entre le montant de la plus-value soumis à un taux de 0 % et l’assiette de la QPFC.

Dès lors, deux lectures de l’article 219 du Code général des impôts pouvaient être retenues.

La première, favorable au contribuable, consistait à lier l’alinéa concernant l’imposition au taux de 0 % et celui de la QPFC au taux de 12 %, de telle sorte qu’il faille considérer que l’application de la QPFC était subordonnée à la constatation d’une plus-value nette à long terme.

La seconde, retenue par l’administration fiscale, ne faisait aucun lien entre ces deux alinéas successifs et indépendants et aboutissait à la réintégration systématique d’une QPFC de 12 % pour chaque plus-value brute à long terme constatée au cours de l’exercice.

Aussi, la doctrine administrative (BOI-IS-BASE-20-20-10-20 §125) prévoyait que la quote-part était prise en compte dans le résultat imposable au taux normal de l’IS, quel que soit le résultat net des plus et moins-values de cession de titres éligibles.

En pratique, en présence d’une moins-value nette relevant du régime du long terme, les contribuables concernés ont pu adopter une approche contentieuse consistant à retenir cette première lecture ou suivre la doctrine administrative et taxer systématiquement toute plus-value brute à concurrence de 12 % de son montant au cours des exercices 2012 à 2016.

Un recours pour excès de pouvoir

En principe, la doctrine administrative échappe à la censure du juge de l’excès de pouvoir dans la mesure où elle est dépourvue de conséquences juridiques. Cependant, un recours est recevable à l’encontre des instructions ou circulaires qui présentent un caractère impératif et général.

Les dispositions impératives à caractère général d’une doctrine administrative peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir soit qu’elles créent, dans le silence des textes, une règle nouvelle entachée d’incompétence, soit qu’elle soit illégale pour d’autres motifs. Une telle illégalité est établie notamment lorsque l’interprétation qu’elles prescrivent d’adopter méconnait le sens et la portée des dispositions qu’elles entendaient expliciter.

Au cas présent, il ressort des travaux parlementaires que la doctrine administrative en cause (BOI-IS-BASE-20-20-10-20), commentant les dispositions nouvelles issues de la loi de Finances pour 2013, méconnaissait le sens et la portée de ces dispositions législatives qui ne prévoyaient que la quote-part ne soit réintégrée que si une plus-value nette était constatée au cours de l’exercice de cession.

Cette décision «Orange Participations» annule la doctrine administrative précitée et ouvre des possibilités de réclamation pour les contribuables qui ont appliqué ladite doctrine à la lettre.

Des réclamations possibles pour tous

La décision d’annulation est erga omnes : l’acte annulé est réputé n’avoir jamais existé. Ainsi, les effets juridiques produits par la doctrine annulée ont cessé dès l’annulation prononcée par le Conseil d’Etat.

De nombreux contribuables devraient dès à présent pouvoir se prévaloir de cette décision pour introduire des réclamations visant à obtenir le remboursement de l’impôt dû sur la quote-part réintégrée pour les exercices au cours desquels une moins-value nette a été constatée.

Les réclamations portant sur l’IS acquitté sur de telles plus-values brutes réalisées en 2014 (environ 4 % du montant brut des plus-values) pourront être introduites jusqu’au 31 décembre 2017.

Des conséquences particulières dans les groupes fiscaux

Cette décision devrait avoir un impact différent pour certaines cessions de titres de participations réalisées par des sociétés membres d’un groupe fiscalement intégré.

En effet, le régime de l’intégration fiscale (article 223 F du CGI) prévoit (i) la neutralisation de la QPFC pour les cessions de titres de participation entre sociétés membres d’un groupe fiscalement intégré et (ii) la déneutralisation de cette même QPFC lors de la cession desdits titres à une société n’appartenant pas au groupe (ou en cas de sortie du groupe de la société détenant les titres cédés). La QPFC (calculée sur un montant brut de plus-value) est alors réintégrée au résultat d’ensemble du groupe au titre de l’exercice de cession hors groupe.

Ainsi, les sociétés membres d’un groupe fiscal pourront, au même titre que les autres sociétés, réclamer la restitution de l’IS trop payé sur la QPFC imposée au titre des cessions de titres conduisant à intégrer cette QPFC dans le résultat d’ensemble du groupe.

Ces réclamations sont ainsi limitées aux QPFC sur cession de titres de participation éligibles au régime du long terme, directement en dehors du groupe fiscal.

En revanche, s’agissant des cessions de titres au sein du groupe intégré, l’article 223 F du CGI continuant à s’appliquer en l’état, les neutralisations des QPFC pratiquées, lors de cessions intragroupe, sur le montant brut des plus-values continueront à devoir être déneutralisées en cas de cession ultérieure hors du groupe des titres en cause. En conséquence, les cessions intragroupe futures suivies de cessions hors groupe seraient moins bien traitées fiscalement que les cessions directes des mêmes titres à l’extérieur du groupe.

Une bonne raison de réfléchir à deux fois à un reclassement interne avant de céder une participation à un tiers.