Dans sa décision «Syndicat mixte de promotion de l’activité transmanche» du 30 juin 2017 (Section, n° 398445), le Conseil d’Etat a apporté d’importantes clarifications, et soulevé dans le même temps quelques interrogations, relatives aux recours pouvant être formés par les tiers contre les contrats administratifs.
Par Geoffroy Berthon, of counsel, et Quirec de Kersauson, avocat, Orrick
1. Comme cela est usuellement souligné, le contrat administratif est non seulement un accord de volonté entre deux parties, mais également un mode d’action publique qui «tire ses particularités de l’insertion dans son sein des règles propres au service public (1)». Il résulte de cette nature mixte un régime juridique propre qui concilie la nature contractuelle du contrat administratif avec ses spécificités, notamment en ce qui concerne les possibilités pour un tiers de le contester par la voie contentieuse.
La jurisprudence administrative classique ne permettait pas à un tiers à un contrat administratif de contester directement le contrat, mais seulement ses «actes détachables», c’est-à-dire les actes liés à la formation de ce contrat et qui en sont réputés divisibles (2). Par la suite, a également été regardé comme un acte détachable la décision de la personne publique refusant de résilier le contrat à la demande d’un tiers (3).
Outre quelques évolutions relatives à certaines situations particulières (4), le Conseil d’Etat a toutefois progressivement admis les recours des tiers contre les contrats administratifs, d’abord en admettant les recours contre les clauses règlementaires des contrats (5), puis en permettant aux «concurrents évincés» de contester directement les contrats administratifs par la voie contentieuse (6). Plus récemment, dans une décision «Département de Tarn-et-Garonne», le Conseil d’Etat a permis à «tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses» de former directement contre le contrat un recours de pleine juridiction en contestant la validité (CE, Ass., 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne», n° 358994).
Un recours «Département de Tarn-et-Garonne» permettant seulement de contester les actes détachables relatifs à la passation du contrat – et non ceux relatifs à son exécution, tels que les décisions de refus de résiliation – trois options semblaient ouvertes au Conseil d’Etat pour ces derniers actes : (i) le maintien de la possibilité pour un tiers de contester ces actes par la voie de l’excès de pouvoir, (ii) l’aménagement de la voie de recours existante à l’aune de la jurisprudence «Département de Tarn-et-Garonne» ou (iii) la fermeture de toute voie de recours contre ces actes.
La décision «Syndicat mixte de promotion de l’activité transmanche» rendue par la section du contentieux du Conseil d’Etat le 30 juin 2017 est venue fixer le régime contentieux applicable à ces actes. Elle s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence «Département de Tarn-et-Garonne» en précisant qu’«un tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par une décision refusant de faire droit à sa demande de mettre fin à l’exécution du contrat est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction tendant à ce qu’il soit mis fin à l’exécution du contrat».
2. La contribution ainsi apportée à la recomposition du contentieux des contrats administratifs – qui est menée tambour battant par le Conseil d’Etat depuis maintenant près de dix ans – est significative. En effet, en encadrant strictement les recours des tiers contre les refus de résiliation des contrats administratifs, la décision «Syndicat mixte de promotion de l’activité transmanche» semble aller, pour l’essentiel, dans le sens d’une clarification du contentieux contractuel et d’une plus grande sécurité juridique pour les parties au contrat.
D’une part, pour que son recours soit recevable, le tiers doit démontrer qu’il est «susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine» par la décision de la personne publique de refuser de résilier le contrat. Il est probable qu’à l’instar de la jurisprudence relative à l’application de la décision «Département de Tarn-et-Garonne», les juridictions administratives apprécieront à l’avenir de manière exigeante les conditions de recevabilité des recours qui leur seront soumis. Il est à noter, à cet égard, que, dans la décision commentée, le Conseil d’Etat a jugé que le seul fait que les requérants soient des «concurrents directs» du titulaire du contrat ne suffisait pas à rendre leur recours recevable.
D’autre part, le requérant ne peut invoquer que certains moyens à l’appui de son recours contre le contrat, «tirés de ce que la personne publique contractante était tenue de mettre fin à son exécution du fait de dispositions législatives applicables aux contrats en cours, de ce que le contrat est entaché d’irrégularités qui sont de nature à faire obstacle à la poursuite de son exécution et que le juge devrait relever d’office, ou encore de ce que la poursuite de l’exécution du contrat est manifestement contraire à l’intérêt général», ces moyens devant de surcroît être en rapport direct avec l’intérêt lésé dont le requérant se prévaut.
Enfin, même si les moyens sont fondés, la résiliation du contrat – qui n’a de toute façon d’incidence que pour l’avenir – n’est pas automatique, car le juge doit vérifier que «sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général». Autrement dit, le juge doit apprécier les conséquences d’une résiliation sur l’intérêt général avant de prononcer une telle mesure et il conserve, en tout état de cause, la possibilité de prononcer la résiliation avec un effet différé. On perçoit, ici, la logique à l’œuvre dans la jurisprudence administrative récente, tendant certes à ouvrir aux tiers de nouveaux recours contre les contrats administratifs, mais aussi, et surtout, à préserver autant que possible la stabilité des relations contractuelles qui ont été nouées (7).
3. Pour autant, deux observations générales méritent d’être formulées à ce stade et dans l’attente des précisions qui ne manqueront pas d’être apportées par la jurisprudence.
En premier lieu, la décision commentée admet que les requérants peuvent «se prévaloir d’inexécutions d’obligations contractuelles qui, par leur gravité, compromettent manifestement l’intérêt général». En d’autres termes, un tiers à un contrat administratif peut désormais obtenir du juge qu’il soit mis fin au contrat compte tenu des défaillances du partenaire privé, alors que la jurisprudence antérieure du Conseil d’Etat ne semblait pas permettre aux tiers de se prévaloir des manquements des parties au contrat. Le régime indemnitaire applicable dans ce cas de résiliation n’est d’ailleurs pas précisé dans la décision et on ignore ainsi s’il relèvera de la résiliation pour motif d’intérêt général – ces termes étant utilisés dans la décision – ou, plus probablement, de la déchéance, ce qui n’est évidemment pas neutre pour le cocontractant privé et ses partenaires financiers, en particulier dans les projets financés d’infrastructures.
En second lieu, le Conseil d’Etat a considéré que les règles dégagées dans sa décision sont d’application immédiate dans la mesure où elles «ne portent pas atteinte à la substance du droit au recours des tiers». Les contrats administratifs conclus avant – même longtemps avant – la date de lecture de cette décision peuvent ainsi faire l’objet de recours de tiers dans les conditions décrites ci-dessus, les tiers pouvant par exemple invoquer les manquements du titulaire du contrat à ses obligations.
Compte tenu des enjeux liés à certains contrats, et des bénéfices que peut procurer la stabilité du cadre juridique applicable pour leur exécution, une approche différente aurait pu être retenue par le Conseil d’Etat visant à ce que la voie de recours dégagée ne soit ouverte qu’à l’encontre des contrats signés après la date de lecture de la décision (8). Même s’il est vrai qu’une telle solution aurait conduit à ce que deux régimes distincts coexistent pendant une longue durée – celui applicable aux contrats en cours et celui applicable aux nouveaux contrats – le Conseil d’Etat aurait pu reprendre ce raisonnement afin d’assurer aux titulaires des contrats administratifs et à leurs partenaires une certaine stabilité, d’exclure tout effet d’aubaine dont chercheraient à profiter certains opposants à des projets publics en cours, et ce tout en modernisant et perfectionnant encore les voies d’accès – dont l’existence est pleinement légitime – dont disposent les tiers pour contester les contrats administratifs.
(1). G. Jèze, Théorie générale des contrats de l’administration, 1934
(2). CE, 4 août 1905, Martin, p. 749.
(3). CE, 24 avril 1964, SA de Livraisons industrielles et commerciales, p. 239.
(4). Notamment la voie de recours ouverte aux préfets directement contre les contrats conclus par les collectivités territoriales (déféré préfectoral) et les recours contre les contrats de recrutement d’agents publics non titulaires (v. CE, Section, 30 octobre 1998, Ville de Lisieux, n° 149662).
(5). CE, Ass., 10 juillet 1996, Cayzeele, n° 138536.
(6). CE, Ass., 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, n° 291545.
(7). V. pour un exemple très récent relatif à un contrat de partenariat, CE, 5 juillet 2017, Société Auxifip, n° 401940.
(8). Dans sa décision «Département de Tarn-et-Garonne», comme auparavant dans sa décision «Tropic Travaux Signalisation», le Conseil d’Etat s’était d’ailleurs fondé sur «l’impératif de sécurité juridique tenant à ce qu’il ne soit pas porté une atteinte excessive aux relations contractuelles en cours» pour statuer en ce sens sur l’application dans le temps de la règle de droit nouvelle.
