La France vient enfin de se doter d’un statut juridique efficace de l’agent des sûretés, qui va permettre la mise en place de financements de projets importants dans notre pays sans avoir besoin de recourir à des solutions approximatives ou d’appliquer un droit étranger.
Par Bruno Berger-Perrin, président, Fidal Fiducie
1) D’où vient-on ?
La loi du 19 février 2007 instituant la fiducie avait bien tenté d’introduire la notion d’agent des sûretés dans le droit français en créant un article 2328-1 du code Civil, ultérieurement modifié par la Loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008, en vertu duquel «toute sûreté réelle peut être constituée, inscrite, gérée et réalisée pour le compte des créanciers de l’obligation garantie par une personne qu’ils désignent à cette fin dans l’acte qui constate cette obligation».
Mais ce texte mal rédigé et très incomplet a été négligé par les praticiens qui continuaient à réclamer un instrument juridique à la hauteur du «security trustee» utilisé par défaut jusqu’à maintenant.
Cette situation était d’autant plus désolante que les pays membres de l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires bénéficiaient depuis 2010 d’un régime beaucoup plus satisfaisant que le nôtre et adapté aux besoins du marché des affaires.
C’est pourquoi la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique a – entre autres choses – habilité le gouvernement à prendre par ordonnance les mesures relevant du domaine de la loi afin de doter le droit français d’un régime juridique de l’agent des sûretés efficace et capable de concurrencer les dispositifs existant dans les pays anglo-saxons.
C’est désormais chose faite avec l’Ordonnance du 4 mai 2017 qui introduit dans le Livre IV du Code civil relatif aux sûretés un nouveau Titre III intitulé «De l’agent des sûretés», lequel viendra se substituer le 1er octobre 2017 à l’actuel Article 2328-1.
2) De quoi s’agit-il ?
Le régime défini par les nouveaux Articles 2488-6 et suivants du Code civil ainsi créés ressemble beaucoup à celui de la fiducie qui vient de fêter son dixième anniversaire, tel que fixé par les Articles 2011 et suivants du même code.
C’est ainsi que l’agent des sûretés pourra désormais prendre, inscrire, gérer et réaliser toutes sûretés ou garanties dont il sera titulaire en son nom propre, au profit des créanciers qui l’auront désigné ou auront succédé aux premiers, les droits et biens acquis par lui dans le cadre de sa mission formant un patrimoine d’affectation distinct de son propre patrimoine.
Ce patrimoine d’affectation aura les mêmes vertus que celui de la fiducie-sûreté : en cas d’ouverture d’une procédure collective à l’égard du débiteur, voire de l’agent des sûretés lui-même, son contenu échappera aux poursuites des créanciers de l’un comme de l’autre et sera, sauf fraude, sanctuarisé au profit des seuls créanciers titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion dudit patrimoine et de ceux bénéficiant des sûretés concernées ou d’un droit de suite sur les biens grevés.
Quant à l’agent des sûretés en personne, il devra faire état de sa qualité lorsqu’il agira en son nom propre pour le compte des créanciers bénéficiaires de la garantie, il pourra exercer toute action dans leur intérêt sans justifier d’un mandat spécial, il sera responsable sur son patrimoine personnel des fautes commises dans l’exercice de sa mission et il pourra être facilement remplacé de manière conventionnelle ou judiciaire.
Et le formalisme sera réduit à sa plus simple expression : seule nécessité – mais à peine de nullité – d’un écrit mentionnant la désignation de l’intéressé en qualité d’agent des sûretés, l’objet et la durée de sa mission ainsi que l’étendue de ses pouvoirs.
Contrairement au contrat de fiducie, cet acte ne sera jamais obligatoirement notarié, ni soumis à aucune mesure d’enregistrement, de déclaration d’existence ou de publicité et il n’existera pas de registre national où il devrait être inscrit.
En bref, comme le souligne rapport au président de la République commentant l’ordonnance :
- l’agent des sûretés ne sera plus forcément désigné dans l’acte constatant l’obligation garantie, il pourra l’être ultérieurement ;
- n’importe quelle personne physique ou morale pourra agir en qualité d’agent des sûretés, qu’elle soit l’un des créanciers ou un tiers ;
- l’agent des sûretés pourra prendre, gérer et réaliser aussi bien des sûretés personnelles (cautionnement, garantie autonome, lettre d’intention) que réelles (gage sur meubles corporels, nantissement sur meubles incorporels, hypothèque sur immeubles, fiducie sur biens mobiliers ou immobiliers) ;
- mais il pourra aussi prendre des promesses de sûreté ou des sûretés de droit étranger, sans aucune limitation ;
- le patrimoine d’affectation ainsi constitué comprendra non seulement les sûretés et garanties elles-mêmes, mais également les actifs perçus dans le cadre de leur gestion et de leur réalisation ;
- l’agent des sûretés nouvelle formule sera en fait un fiduciaire spécial, soumis à des dispositions spécifiques avec notamment un formalisme très allégé par rapport au droit commun de la fiducie.
3) Pour quoi faire ?
Lorsque le ministre de la Justice de l’époque a présenté l’ordonnance au Conseil des Ministres, il a indiqué que l’agent des sûretés avait vocation à intervenir à l’occasion d’un crédit syndiqué consenti par plusieurs établissements prêteurs, d’une émission par une société d’obligations garanties par des sûretés en faveur des obligataires, ou encore quand un débiteur consent des sûretés à plusieurs groupes de créanciers.
Son rôle étant de gérer les sûretés qui garantissent l’obligation, de façon uniforme au profit de l’ensemble des créanciers (ou dans le respect de la convention intervenue entre eux).
Le garde des Sceaux insistait aussi sur le fait que le nouveau régime applicable à l’agent des sûretés avait pour but de mettre fin à l’insécurité juridique actuelle, tout en laissant une large place à la liberté contractuelle pour que les praticiens puissent l’adapter à leurs besoins.
On retrouve ici l’encouragement officiel à la créativité et à l’imagination qui avait déjà présidé à l’instauration de la fiducie dans le droit français : aux utilisateurs d’en faire bon usage.
En pratique, le fait que l’agent des sûretés agisse en son nom propre et dans le cadre d’un patrimoine d’affectation collectif lui permet, contrairement à un mandataire, d’intervenir non seulement dans l’intérêt des créanciers originaires mais aussi de tous ceux qui viendront plus tard s’y ajouter ou s’y substituer, sans aucune formalité supplémentaire.
Le texte permet d’ailleurs l’intervention d’un agent des sûretés dès lors qu’il est désigné par au moins deux créanciers (la question restant d’ailleurs posée de savoir s’il ne peut pas l’être dès l’octroi du crédit garanti par un créancier d’origine unique avec faculté de syndication ultérieure, comme cela se pratiquait jusqu’à présent).
Le régime de l’agent des sûretés, «fiduciaire spécial», est par ailleurs tellement simplifié par rapport à celui de la fiducie de droit commun que l’on peut se demander s’il ne va pas lui être systématiquement préféré par les praticiens en présence de créanciers institutionnels, par exemple dans le cadre des procédures de conciliation applicables aux entreprises en difficulté et qui constituent aujourd’hui l’un des principaux vecteurs des fiducies-sûretés.
Cependant, puisque l’agent des sûretés aura par principe à rechercher la meilleure garantie pour ses mandants, il devrait logiquement favoriser chaque fois que possible la fiducie-sûreté, unanimement reconnue comme «la reine des sûretés», surtout face à un débiteur en procédure collective.
La loi permettant à une même personne d’être à la fois fiduciaire et bénéficiaire d’une même opération, l’agent des sûretés pourra donc requérir du débiteur la constitution d’une fiducie-sûreté portant sur n’importe quel bien, droit ou sûreté, présents ou futurs, et dans laquelle il pourra être en même temps fiduciaire et bénéficiaire ès qualités, à la condition d’être habilité à exercer l’activité de fiduciaire (réservée aux établissements de crédit, aux entreprises d’investissement ou d’assurances, à La Poste, à la Banque de France, à la Caisse des Dépôts et Consignations et aux avocats).
Enfin, compte tenu de l’importance des opérations concernées et du surcroît de responsabilité qu’elles impliqueront pour les agents des sûretés, il est vraisemblable que les créanciers choisiront de recourir à des tiers professionnels pour exercer de telles missions.
En tout cas, voilà une réforme qui est bienvenue pour la facilité et la sécurité des affaires, mais aussi pour la place du droit français dans le monde.
