Par Valérie Ménard, counsel, et Arnaud Bresch, avocat, White & Case

L’intervention de ces commissions a été envisagée par l’accord national interprofessionnel (ANI) du

10 février 1969 (1). La création de ces commissions a ensuite été organisée conventionnellement dans différentes branches d’activités (2).

Depuis la redécouverte de cette obligation, et dès 2001, la Cour de cassation a considéré que l’absence de saisine d’une commission paritaire de l’emploi privait les licenciements de cause réelle et sérieuse (3).

La Cour de cassation a infléchi sa position il y a tout juste un an (4). Une nouvelle décision rendue en mars 2017 (5) le confirme. Ces décisions récentes invitent à une interprétation nouvelle des dispositions de l’ANI du 10 février 1969 et devraient encourager les partenaires sociaux à mieux encadrer cette obligation conventionnelle.

Après certaines hésitations, la Cour de cassation explicite le rôle «programmatique» de l’ANI du 10 février 1969, sans toutefois mettre un terme aux difficultés d’interprétation de ses dispositions.

Le rôle «programmatique» de l’ANI du 10 février 1969

La Cour de cassation a revu depuis le 11 juillet 2016 sa position selon laquelle la seule référence conventionnelle aux dispositions de l’ANI du 10 février 1969 (principalement les articles 5 et 15, voir infra) suffisait à obliger un employeur mettant en œuvre un licenciement collectif pour motif économique d’au moins dix salariés à saisir une commission paritaire de l’emploi (6). Depuis cet arrêt, l’obligation de saisine d’une telle commission est conditionnée, d’une part, à sa création effective, d’autre part, au fait qu’une «mission expresse d’aider au reclassement externe» (7) lui ait été confiée. Les partenaires sociaux pourront donc s’inspirer de ces décisions pour définir de manière précise les modalités et moyens de recours aux commissions paritaires de l’emploi, l’employeur ne pouvant plus être sanctionné pour ne pas avoir saisi une commission paritaire de l’emploi sans mission spécifique d’aide au reclassement externe, ou même inexistante. En pratique, les employeurs ont pris l’habitude d’adresser systématiquement un courrier aux commissions paritaires de l’emploi, sans se soucier de leur substance ou de leur mission. Il est fort à parier que cette pratique perdurera pour éviter tout litige relatif à l’interprétation du texte conventionnel si celui-ci n’est pas mis à jour par les partenaires sociaux.

Le caractère subsidiaire de la saisine

Dans l’affaire qui a donné lieu à la décision de mars 2017, un autre moyen au pourvoi visait à défendre le caractère subsidiaire de la saisine de la commission paritaire de l’emploi, auquel la Cour n’a pas répondu. Les articles 5 et 15 de l’ANI du 10 février 1969 conditionnent en effet la saisine à des «problèmes de reclassement non résolus». Il ressort donc de ces textes, comme l’a affirmé une partie de la doctrine (8), que la saisine de la commission paritaire de l’emploi présente un caractère subsidiaire et est conditionnée à la présence de difficultés de reclassement au sein de l’entreprise. Les juges du fond devraient donc caractériser en premier lieu l’échec du reclassement interne pour justifier la saisine de la commission paritaire de l’emploi.

En effet, à la lecture de ces textes «à la rédaction obscure» (9), il ne peut raisonnablement être soutenu que les partenaires sociaux avaient prévu une obligation de saisine systématique de ces commissions. Ce caractère subsidiaire a d’ailleurs été prévu dans la branche du caoutchouc : les dispositions conventionnelles précisent que les procédures de reclassement externe ne devraient être mises en œuvre qu’au cas où l’entreprise ne pourrait pas fournir de poste de reclassement interne. La Cour de cassation a décidé, en application de ces dispositions conventionnelles, que l’obligation de saisine ne «s’imposait pas en cas de refus par le salarié d’un poste à l’intérieur de l’entreprise, équivalent au poste précédent et en rapport avec ses aptitudes (10)». Cette interprétation devrait ainsi être prise en compte par les partenaires sociaux des autres branches pour renforcer le caractère subsidiaire de l’intervention des commissions paritaires de l’emploi.

Au cas particulier ayant abouti à la décision du 8 mars 2017, l’employeur avait proposé plusieurs postes de reclassement interne. Les salariés les avaient cependant tous refusés pour bénéficier des avantages prévus par le plan de sauvegarde de l’emploi. Il pouvait donc espérer que l’attitude des salariés soit prise en compte pour le dispenser de l’obligation de reclassement externe via la commission paritaire de l’emploi de la branche en question (laquelle ne dispose par ailleurs d’aucun moyen pour aider au reclassement externe).

La plus grande responsabilisation des salariés dans la définition du périmètre de l’obligation de reclassement interne hors de France organisée par la loi du 6 août 2015 (11), et plus récemment confirmée par la Cour de cassation au sujet du reclassement en cas d’inaptitude (12), permet d’envisager un tel assouplissement.

Le partage des responsabilités entre l’employeur et le salarié au sujet du reclassement est souhaitable depuis qu’un grand nombre de décisions jurisprudentielles tendent à transformer l’obligation de moyens de l’employeur en une obligation de résultat. A l’instar de la décision de la Cour de cassation relative au caractère subsidiaire des dispositions prévues dans la branche du caoutchouc (13), l’employeur ne devrait pas être obligé de saisir la commission paritaire de l’emploi dès lors que le salarié a refusé toutes les propositions de reclassement interne qui lui ont été faites, pour autant que ces propositions portaient sur un poste de reclassement répondant aux critères définis par la loi et par la jurisprudence.

En tout état de cause, le non-respect de cette obligation de saisine d’une commission paritaire de l’emploi par l’employeur ne devrait pas priver le licenciement de cause réelle et sérieuse.

Une sanction à redéfinir

Depuis que la Cour de cassation s’est penchée sur les dispositions conventionnelles issues de l’ANI du

10 février 1969, les magistrats ont considéré que l’absence de saisine des commissions rendait les licenciements sans cause réelle et sérieuse.

Une telle sanction était en principe réservée au non-respect de l’obligation interne de reclassement (14) ou encore lors de la violation de dispositions conventionnelles prévoyant des formalités considérées comme des garanties de fond.

La saisine des commissions compétentes ne pouvant être comprise comme une «extension conventionnelle de l’obligation légale de reclassement» (15), et comme l’a suggéré le Professeur Morvan (16), la sanction appropriée d’une telle omission devrait être celle prévue à l’article L. 1235-2 du Code du travail, soit «une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire».

Au souffle de pragmatisme des dernières décisions rendues par la Cour de cassation, il faut espérer la naissance d’une véritable obligation de reclassement externe à l’entreprise qui ne serait rendue obligatoire que si les efforts de l’employeur, pour trouver une solution de reclassement interne, ont été vains.

(1). Modifié notamment par les avenants du 21 novembre 1974 et ANI du 20 octobre 1986.

(2). Par exemple, celles de la métallurgie et du caoutchouc.

(3). Cass. soc., 2 mai 2001, n°98-44.945 et n° 98-44.946, Bull. civ. V, n° 146.

(4). Cass. soc., 11 juillet 2016, n° 15-12.752, FS-PBRI.

(5). Cass. soc., 8 mars 2017, n° 15-24.149 à n° 15-24.164, n° 15-24.167, n° 15-24.168, inédit.

(6). Cass. soc., 30 sept. 2013, n° 12-15.940 à n° 12-15.943, Bull. civ. 2013, n° 223 ; Cass. soc., 8 juillet 2014, n° 13-14.609 à n° 13-14.616, Bull. civ. 2014, n° 181.

(7). Note explicative relative à l’arrêt n° 1416 de la chambre sociale du 11 juillet 2016 (n° 15-12.752, FS-PBRI).

(8). Cf. Patrick Morvan, L’obligation irréelle de reclassement «extérieur» et les commissions paritaires de l’emploi fantômes, La Semaine Juridique Social n° 23, 2 juin 2009, 1235 ; Michel Morand, Licenciements économiques et commissions paritaires de l’emploi, Cahiers Lamy du DRH, Mars 2014, n° 207.

(9). Cf. Julien Icard, Dispositions conventionnelles participant à l’obligation de reclassement, Cahiers sociaux

1er octobre 2014, n° 267, p. 566.

(10). Cass. soc., 7 juillet 2009, n° 08-40.321 ; Cass. soc., 25 septembre 2013, n° 12-13.517.

(11). Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques.

(12). Cass. soc., 23 novembre 2016, n° 15-18.092, FS-PBRI ; Cass. soc., 8 février 2017, n° 15-22.964.

(13). V. supra, n° 10.

(14). Article L. 1233-4 du Code du travail

(15). V. supra, n°7

(16). V. supra, n°8