Le droit est à la fois le reflet de son époque et sa victime. Son reflet, car les textes évoluent en fonction de l’évolution de la société, de ses aspirations et de ses fractures. Sa victime, car ce qui est de bonne jurisprudence à une époque est parfois condamné par une autre. Ou lorsque le droit est remis en question, réfutant les décisions judiciaires, attisant les braises de l’individualisme et de la révolte permanente que la loi avait réussi à canaliser. Le droit ne saurait échapper à l’évolution des comportements des nations, dont nombre de décideurs ne s’inscrivent plus dans les négociations de compromis qui ont façonné les relations entre les pays, mais tentent d’instaurer immédiatement un rapport de force exagéré, pour obtenir plus que ce que la raison aurait permis d’espérer, plus que ce qui est légitime.

On avait l’habitude de dire que nos comportements se calquent sur ceux des Etats-Unis à 20 ans d’écart. Reste à savoir si le mauvais western actuel, où le puissant veut de nouveau s’emparer des terres du plus faible, finira par dicter définitivement nos comportements au point de façonner un nouveau droit, éloigné des principes de civilisation qui ont dicté la plume du Code civil. Ce dernier a été créé sous l’impulsion de Napoléon dans une période de troubles où les problèmes se réglaient à coups de rapports de force, de guerres et d’assassinats. Le Code civil avait pour but de civiliser les comportements, d’apaiser les rapports entre l’Ancien Régime et la Révolution, en créant un corpus de règles applicables à tous : riches, pauvres, puissants et faibles. « Le Code civil doit apporter stabilité et paix sociale en France », déclarait Portalis dans son Discours préliminaire. Un corpus juridique créant une sorte de légitimité comportementale qui flotte au-dessus de tout, difficile parfois à appréhender mais qui permet de faire craindre le bâton du rappel à l’ordre quand on a abusé de sa position.

Le contraire d’un droit qui permet de faire un deal financier pour échapper à un procès. Le contraire d’un droit avant tout contractuel où après une lutte parfois inégale, la signature du plus faible le contraint forcément, sans garde-fou. A l’opposé du Code civil, qui donne au juge la faculté de rééquilibrer les rapports de force entre les parties.

Ainsi en est-il des vices du consentement. Si le dol consacre des manœuvres déloyales, la violence est condamnée sous toutes ses formes quand elle permet d’extorquer un accord non voulu. Ainsi en est-il du chapitre permettant encore aujourd’hui aux juges d’interpréter la volonté des parties et de donner droit à celui qui s’oblige aux dépens de celui qui est contraint. Ainsi en est-il de la notion de préjudice qui doit dicter une juste réparation, des clauses pénales réductibles, des conditions plus ou moins potestatives qui donnent l’illusion d’un accord, des engagements qui dépendent de la volonté d’une seule partie et qui amènent sanctions et rééquilibrage des accords, si ce n’est leur invalidation.

Des zones grises utiles pour rééquilibrer les rapports de force

Le Code civil contient nombre de zones grises qui créent, il est vrai, une incertitude d’interprétation anxiogène pour le droit des affaires. Et, aussi, qui rebutent les juristes et les entreprises de common law, à qui on a du mal à expliquer que la plume contractuelle n’est pas inscrite dans le marbre. Vouloir à tout prix faire du contrat la seule ossature juridique, c’est accepter que les rapports de force ab initio fassent office de ligne directrice unique dans la construction du droit positif.

Le législateur ne s’y est pas trompé en consacrant, par une ordonnance du 10 février 2016, le principe de loyauté dans les négociations, qui valent pour l’ensemble des parties : mise en œuvre d’un droit « à la fois favorable à un consensualisme propice aux échanges économiques et protecteur des plus faibles » (Rapport au président de la République, JORF n° 0035 du 11 février 2016) ; prévoir un « équilibre entre justice contractuelle et autonomie de la volonté ».

Les rédacteurs du Code civil de 1804 étaient conscients qu’une loi générale ne peut régler l’ensemble des situations particulières mais qu’elle est là pour donner un cadre, forcément modifiable en fonction de l’évolution des mœurs, mais sans toucher à l’essentiel. On venait de loin et il était nécessaire de pacifier, d’unifier, d’apaiser. De ne plus s’en remettre à la loi du plus fort. « La loi est faite pour les hommes et non les hommes pour la loi » et « les hommes appartiennent tous à la même cité » (Portalis).

Faire du contrat la loi absolue des parties sans garde-fou et sans principes directeurs supérieurs, c’est consacrer l’idée que les « hommes n’appartiennent pas tous à la même cité ». On ne peut être « fired » comme cela, épongé, essoré, contraint de signer d’une main tremblante un accord aux conséquences non voulues.

Les zones grises qui permettent au juge d’interpréter la volonté des parties et de rééquilibrer les rapports de force sont donc mal vécues par ceux qui ne veulent aucun risque d’exécution, une fois l’encre sèche. Ce besoin de réfuter toute incertitude nous a poussé à modifier notre pratique. De nouvelles règles se sont juxtaposées aux anciennes, créant une inflation juridique de normes et de textes, finalement nuisible à l’efficacité des affaires, sans pour autant effacer l’incertitude tant réprouvée. Les contrats dits « à la française » ont peu à peu été substitués par des contrats de dizaines de pages aux milliers d’annexes, avec des définitions roboratives donnant une fausse impression de tout prévoir. Tout doit être dans le contrat. Le contrat, rien que le contrat. Une évolution vers la doctrine américaine « the Four Corners Rule ».

Et pourtant, plus on délaye, plus il y a de pages, plus il y a des risques de contradictions et d’interprétation. C’est d’ailleurs une tactique : multiplier les renvois d’un paragraphe à un autre pour essayer de reprendre d’une main ce que l’on a donné de l’autre. Rappelons qu’en l’absence de clarté, le juge peut interpréter les clauses d’un contrat les unes par rapport aux autres, pour retrouver ce qui lui semblerait être la cohérence initiale attendue.

Surtout lorsque le préambule, autrefois rédigé pour éclairer l’intention des parties, ne dit plus rien d’éclairant. Bizarrement, l’inflation textuelle n’a pas tordu le cou à l’incertitude juridique. Que dire de l’absence de condition de financement alors que par construction, la holding d’acquisition doit emprunter 50 % du prix à payer ? Que dire de l’émission d’une equity commitment letter émise par une société de gestion située dans un pays étranger, très ensoleillé de surcroît ? Que dire de l’absence de condition de financement alors que l’acquéreur n’a pas la surface financière pour payer le prix ? Que dire d’une clause de prix qui n’a aucunement anticipé de lien avec l’absence de garanties ou avec des garanties qui se juxtaposent ? Que dire de la période intercalaire prévoyant des obligations et engagements déplafonnés faisant parfois doublon avec des garanties plafonnées ?

Ce ne sont que des exemples, mais ils ont été vécus. La fameuse « legal opinion », censée confirmer « on the top » que ce qui écrit est bien exécutable, apporte-t-elle le nécessaire éclairage juridique pour parachever l’exercice du risque zéro ? Ou n’est-ce qu’un placebo qui finalement ne sert qu’à restreindre l’obligation de conseil de l’avocat… à ce qui est seulement écrit ? L’inflation contractuelle et la volonté d’éradiquer les zones grises ont poussé au rapport de force ab initio. En espérant que le juge ne soit pas là pour se substituer aux parties qui ont mal négocié leur accord.

De la logique de compromis à la logique de contrat et à la multiplication du judiciaire

Le contrat devient un combat, chaque partie étant désormais hantée par la culture du « no risk », et de se retrouver devant un juge. Des objectifs louables pour sécuriser les rapports contractuels mais qui changent les comportements. Le contrat dit « à la française » qui souvent, en cas désaccord, se soldait par un repas entre décideurs pour régler le différend, a laissé la place à des closings désincarnés, sans closers, qui s’ignorent par visio interposée, qui ne se sont quasiment jamais parlé. Au point que la violence comme vice de consentement, que l’on croyait éradiquée depuis longtemps, refait surface.

Par exemple, on écrit souvent dans des contrats de plus en plus standardisés et de manière automatique que « les parties reconnaissent avoir eu recours à leurs propres conseils, avoir parfaitement compris la portée de leurs engagements et avoir pris sereinement leur décision ». Il n’y a souvent rien de plus faux. Un rapport de force maquillé par une phrase qui donne l’impression du contraire…

Et le judiciaire refait alors surface poussant les juges, pas uniquement par manque de moyens, mais pour tenter d’endiguer des contentieux de plus en plus nombreux, à renvoyer vers des conciliateurs et médiateurs. Une tentative de retour aux sources à « l’esprit des lois » alors que les Borgiens de tous poils essaient de « monter la température » (référence au dernier livre de Giuliano da Empoli, « L’Heure des prédateurs »).