Dans le cadre d’une enquête pour abus de position dominante, l’Autorité de la concurrence a mené des opérations de visite et saisie (OVS) dans les locaux de la société Logista France sur le fondement de l’article L. 450-4 du Code de commerce. Ces OVS permettent aux agents de l’Autorité de procéder, sur autorisation du juge des libertés et de la détention (JLD), à des visites inopinées et de saisir un grand nombre de documents, notamment des messageries informatiques, susceptibles de contenir des preuves des pratiques anticoncurrentielles alléguées.

Lors de ces opérations, certaines messageries électroniques d’employés de la société Logista ont été saisies. Toutefois, en raison de difficultés techniques, l’Autorité n’a pas été en mesure de saisir au cours des opérations treize autres messageries électroniques et a exigé de Logista qu’elle lui remette les messageries en question dans un délai contraint à l’issue des opérations, ce qui a été consigné sur le procès-verbal d’OVS.

L’ordonnance du premier président de la cour d’appel de Paris

Dans le cadre des recours exercés devant le premier président de la cour d’appel de Paris, Logista soutenait que la remise des messageries à l’issue des OVS était intervenue en dehors de tout cadre légal dès lors que cette possibilité n’était pas prévue par l’article L. 450-4 du Code de commerce. Là où l’Autorité voyait une « remise volontaire » de la part de Logista, celle-ci arguait au contraire qu’il s’agissait d’une « remise contrainte », notamment du fait des risques de sanction en cas de refus, pour obstruction à l’enquête. Logista critiquait en outre le double standard appliqué selon que les messageries avaient été saisies au cours des OVS ou remises postérieurement à celles-ci : seules les premières étaient encadrées par des garanties procédurales, notamment la vérification de la proportionnalité de la saisie ou la mise en œuvre de la procédure de scellé fermé provisoire, permettant d’obtenir rapidement la restitution des correspondances couvertes par le secret professionnel attaché à la correspondance avocat-client.

Dans son ordonnance du 5 avril 2023, le premier président de la cour d’appel de Paris avait donné raison à Logista, considérant que la remise postérieure des messageries était intervenue en dehors de tout cadre légal et sans aucune garantie concernant la protection des droits de la défense, du droit au respect de la vie privée et du secret professionnel attaché aux correspondances avocat/client. Il avait par conséquent ordonné la restitution desdites messageries à Logista, sans possibilité pour l’Autorité d’en garder copie, ni d’en faire usage.

La position de la Cour de cassation : l’incompétence matérielle du premier président

Dans son pourvoi, l’Autorité soutenait que la remise de documents à l’issue des OVS échappait au régime des enquêtes dites « lourdes » de l’article L. 450-4 du Code de commerce, de sorte qu’elle estimait ne pas être tenue de mettre en œuvre les mêmes garanties procédurales que celles encadrant ces opérations. Pour autant, l’Autorité semblait admettre que cette remise des messageries n’était pas non plus intervenue en application des pouvoirs conférés aux enquêteurs par l’article L. 450-3 du même Code, relatif aux enquêtes dites « simples ».

Aux termes d’un arrêt rendu le 24 septembre 2024 (Cass. crim., 24 septembre 2024, n° 23-82.230), la Cour a prononcé la cassation – sans renvoi – en retenant un moyen relevé d’office tiré de l’incompétence du premier président pour statuer sur la légalité des remises de documents à l’issue des OVS. Sans se prononcer explicitement sur la question, pourtant déterminante, du régime applicable à ces remises de messageries, la Cour dit pour droit qu’elles ne relèvent pas du régime de l’article L. 450-4 du Code de commerce, quand bien même l’engagement a été pris à l’occasion des OVS : « En effet, la remise par l’occupant des lieux à l’Autorité de la concurrence, sur sa demande, d’éléments découverts à l’occasion d’une visite régulièrement autorisée, après que celle-ci a pris fin, ne relève pas des opérations visées à l’article L. 450-4 du Code de commerce, quand bien même l’engagement pris d’une telle remise serait mentionné dans le procès-verbal de visite. »

Incertitudes autour du régime juridique : vers un élargissement des pouvoirs d’enquête simple ?

L’arrêt de la chambre criminelle soulève des interrogations quant au régime entourant les remises de documents postérieures aux OVS. Du fait du caractère lacunaire de sa motivation, deux lectures de l’arrêt s’opposent : soit il faut en déduire que la remise postérieure de documents ordonnée pendant des OVS intervient en dehors de tout cadre légal, et, à ce titre, la société Logista devrait être fondée à exiger de l’Autorité la restitution des messageries, nonobstant l’incompétence du premier président ; soit ces remises sont intervenues dans le cadre des pouvoirs d’enquête simple de l’Autorité, sur le fondement de l’article L. 450-3 du Code de commerce, qui ne prévoit quant à lui aucune voie de recours immédiate et autonome.

La première solution s’impose à nos yeux : en matière répressive, les enquêteurs doivent tirer leurs pouvoirs de la loi et le silence d’un texte ne doit pas donner un blanc-seing pour étendre ces pouvoirs. La seconde solution aurait pour conséquence d’élargir de façon inédite les pouvoirs d’enquête simple des agents de l’Autorité. En effet, si l’absence de voie de recours contre les demandes d’informations de l’Autorité prises sur le fondement de l’article L. 450-3 du Code de commerce a été validée par le Conseil constitutionnel [1], c’est au motif que ces dispositions ne confèrent pas aux agents de l’Autorité « un pouvoir d’exécution forcée pour obtenir la remise de ces documents, ni un pouvoir général d’audition ou un pouvoir de perquisition », dès lors que « seuls les documents volontairement communiqués peuvent être saisis », ou encore que ces dispositions « ne permettent pas d’exiger la communication de documents protégés par le droit au respect de la vie privée ou par le secret professionnel ».

En l’espèce, la transmission des treize messageries litigieuses ne répond manifestement pas à ces exigences, dès lors qu’elles ont été remises à l’Autorité de façon contrainte et dans leur globalité, massivement et sans aucun tri, c’est-à-dire a minima sans que la société Logista n’ait été en mesure d’en expurger au préalable les correspondances relevant de la vie privée ou encore les correspondances avocat-client normalement protégées par le secret professionnel. En l’absence d’un contrôle de la légalité de ces remises par le premier président, la violation des droits de la défense qui en découle pourrait ainsi rester sans réponse jusqu’au recours exercé au fond par l’entreprise devant la cour d’appel à l’encontre d’une éventuelle décision de sanction rendue par l’Autorité…

Difficile de se satisfaire d’une telle incertitude juridique, tant pour l’entreprise que pour l’Autorité, et ce d’autant que la directive ECN + a encore renforcé le droit à un recours effectif contre les pouvoirs d’enquête des autorités de concurrence. Certains commentateurs militent à ce titre pour que l’Autorité n’ait recours à la voie des remises postérieures que de façon exceptionnelle, en cas d’accord avec l’entreprise, après que cette dernière ait été informée de l’alternative consistant à suspendre les opérations (après apposition de scellés) et à les reprendre, par exemple le lendemain, pour finaliser les saisies [2]. Bien que cette alternative présente également des inconvénients, puisqu’elle conduit à perturber le fonctionnement normal de l’entreprise pendant une durée plus longue, une telle voie pourrait être privilégiée afin d’assurer une meilleure protection des droits de la défense de l’entreprise visitée.

[1] Saisi sur QPC, voir Cons. const., 8 juillet 2016, décision n° 2016-552 QPC.

[2] Voir le commentaire d’André Marie (ex. : chef du bureau Politique de la concurrence à la DGCCRF).