Voilà désormais une année que s’applique le règlement n° 2022/2560 sur le contrôle des subventions étrangères (« FSR » ou Foreign Subsidies Regulation). Ce dernier s’ajoute à d’autres règles de la vie économique de l’Union européenne (UE), parmi lesquelles celles relatives au contrôle des concentrations, des aides d’Etat, des investissements directs étrangers ou encore celles relatives à la défense commerciale (antidumping/antisubventions). Puisqu’il vise à combler certains vides juridiques identifiés à raison de la différence de contrôle par les aides d’Etat dans l’UE, tandis que d’importantes subventions étrangères n’en connaissaient aucun, le FSR était attendu. Dressons le bilan de ces 12 derniers mois.

Régime

Le FSR vise à contrôler les effets de contributions financières étrangères (CFE) sur le marché intérieur de l’UE. La notion de contribution financière est large et vise par exemple les garanties illimitées, prêts sans intérêts, apports de capitaux, ou encore traitements fiscaux préférentiels. La contribution financière est « étrangère » lorsque accordée par un pays tiers à l’UE, par le biais de son gouvernement, d’autorités publiques, ou d’entités publiques/privées. Le contrôle des CFE se fait selon trois volets : lors de concentrations, lors d’appels d’offres publics, ou par le biais d’un outil d’enquête général, par saisine d’office (ex officio). Sous peine de sanctions pouvant aller jusqu’à 10 % de leur chiffre d’affaires mondial, les entreprises doivent préalablement notifier certaines concentrations ou offres dans le cadre d’appels d’offres publics. Sous réserve que d’autres seuils quantitatifs soient atteints, sont notifiées – à la DG COMP – les concentrations impliquant pour les parties plus de 50 millions d’euros de CFE sur les trois dernières années – et à la DG GROW – les offres pour les marchés publics impliquant des CFE d’au moins 4 millions d’euros au cours des trois dernières années. A l’issue d’un examen encadré par un calendrier fixé en plusieurs phases (préliminaire puis approfondie), rappelant les procédures existantes en contrôle des concentrations ou des aides d’Etat, la Commission rend une décision autorisant l’opération, avec ou sans engagements, ou la refusant.

Quelques chiffres

La Commission a été particulièrement active dans la mise en œuvre du FSR et a rapidement communiqué en publiant les premiers résultats de l’application du FSR « à 100 jours », fin janvier [1]. Du côté de la DG GROW, on sait que plus de 100 offres avaient été notifiées à cette date. Du côté de la DG COMP, les chiffres sont davantage détaillés : 53 opérations de concentrations avaient été pré-notifiées, sur lesquelles 14 l’ont été formellement pour des CFE de tous types (apports en capitaux, prêts attribuables à un pays tiers, garanties d’Etat, subventions directes, avantages fiscaux). En 100 jours, ces chiffres ont été suffisamment importants pour pousser la DG COMP à créer une nouvelle direction spécialisée dédiée au volet concentrations et ex officio du FSR (Directorate-K). Parmi les notifications formelles, neuf ont été évaluées et autorisées dès la phase d’enquête préliminaire. A la date de la publication de ces chiffres, aucune enquête approfondie n’était encore répertoriée. On remarque également que la grande majorité des notifications étaient parallèles à une notification à la Commission dans le cadre du contrôle des concentrations. Toutefois, cela ne concerne pas toutes les notifications, illustrant l’autonomie du FSR à l’égard de la procédure de contrôle des concentrations. Depuis, la Commission a publié plusieurs annonces sur la mise en œuvre du FSR. On remarquera que, des cinq grandes annonces de la Commission sur le FSR, dont trois enquêtes approfondies, une enquête ex officio dans le secteur des éoliennes, et l’annonce de dawn raids dans le secteur des équipements de sécurité, quatre concernent des entreprises chinoises. Le ministère du Commerce chinois a d’ailleurs récemment réagi en annonçant enquêter sur les pratiques de l’UE dans l’application du FSR [2].

Premières enquêtes approfondies

Le 16 février 2024, la DG GROW annonçait sa première enquête approfondie sur l’offre d’une filiale de CRRC, fabricant de trains contrôlé par l’Etat chinois, pour un appel d’offres public en Bulgarie [3]. La Commission soupçonnait des CFE susceptibles de fausser le marché intérieur, relevant que CRRC aurait reçu une contribution conférant un avantage à l’entreprise (avec plus de 1,7 milliard d’euros de CFE reçues sur les trois dernières années) lui permettant de présenter une offre indûment avantageuse. Avant la fin de l’enquête, CRRC a retiré son offre, ne donnant lieu qu’à une prise d’acte de la Commission. Il est d’ailleurs assez révélateur d’observer que la Commission avait estimé que CRRC, lors de son examen de la concentration entre Alstom et Siemens en 2019, n’était pas un soumissionnaire potentiel crédible en Europe et qu’il lui faudrait plus de cinq ans pour entrer sur les marchés européens [4]. En avril 2024, la tendance a continué, avec l’ouverture de deux enquêtes approfondies pour un appel d’offres public dans le secteur photovoltaïque pour la Roumanie [5]. Les consortiums visés étaient, d’une part, composés d’entités détenues par une entité publique chinoise, et d’autre part, composés d’entités contrôlées par une entité privée allemande cotée à la Bourse de Hong Kong. Ici, la Commission soupçonne des CFE susceptibles de fausser le marché intérieur, mettant en cause des subventions publiques, remboursements d’impôts, incitations fiscales, financements élevés, et vente de biens et prestations de services (le tout mentionnant un montant total d’au moins 935 millions d’euros au cours des trois dernières années), nettement supérieurs à la valeur des contrats en cause. Du côté de la DG COMP, c’est seulement le 10 juin 2024 qu’elle a ouvert sa première enquête approfondie sur le projet d’acquisition d’une entreprise européenne de télécommunications, par une entreprise publique des Emirats arabes unis (EAU) [6]. La Commission soupçonne que les CFE, dont au moins une garantie illimitée par les EAU et un prêt qui n’a pas été obtenu dans des conditions normales de marché, soient susceptibles de directement faciliter la concentration et d’améliorer la position concurrentielle de l’entité post-opération.

Droit souple limité

En application du FSR, la Commission ne publie pas les décisions qu’elle adopte après examen préliminaire. L’enquête approfondie ne donne lieu à publication que par le biais d’une synthèse invitant les intéressés à présenter leurs commentaires. Il n’existe donc, à date, aucune décision au fond. Pour cette raison, la Commission est très attendue sur ses initiatives de soft law. Elle a publié des précisions dans une page de Q&A dédiée au FSR [7]. Récemment, le 12 juillet dernier, la Commission y a notamment apporté des précisions sur la notion de CFE et ses méthodes de prise en compte et de calcul, venant ancrer les premières discussions sur le sujet suite au règlement d’application et la note d’information de la DG COMP. Toutefois, les précisions apportées portent principalement sur le volet procédural. On attend encore particulièrement les clarifications, pourtant promises par la Commission dans l’année suivant l’application du FSR, sur les concepts de distorsion et de mise en balance des effets. Sinon, il faudra attendre la publication de lignes directrices par la Commission, qu’elle devra publier en 2026.

Enseignements limités

Sur le plan purement juridique, seules les synthèses sur les enquêtes approfondies ont permis jusqu’ici de tirer des premières conclusions sur l’application du FSR. Dans chacune des opérations contrôlées et faisant l’objet d’une enquête approfondie, la Commission soupçonne une potentielle distorsion dans le marché intérieur en portant son attention sur l’importance des CFE perçues, soit en comparaison avec la valeur de l’opération envisagée, soit en relevant un rapport direct avec celle-ci. Nous noterons également que ces enquêtes visent systématiquement des opérations intervenant dans des secteurs stratégiques pour l’UE (énergie, transports, télécommunications). Si ces premières observations nous éclairent en partie sur la démarche de la Commission, il demeure difficile, sans critères précis, d’évaluer les risques liés au FSR, tant sur le fond de l’analyse qu’en termes de calendrier des opérations. Il faudra donc attendre la publication des décisions issues des enquêtes approfondies – si d’ici là les entreprises concernées n’abandonnent pas leurs opérations – et la publication des lignes directrices pour obtenir certaines clarifications essentielles. Dans un monde transactionnel désormais soumis à de très nombreux contrôles, il est impératif de faire de la sécurité juridique une priorité.