L’obligation de confidentialité des procédures amiables est consacrée à l’article L. 611-15 du Code de commerce selon lequel : « Toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité. » Elle constitue l’un des atouts majeurs de ces procédures en ce qu’elle a pour finalité de protéger le débiteur de la diffusion d’informations sensibles pouvant avoir des effets néfastes sur sa valeur et la confiance de ses différents partenaires, prêteurs, clients ou fournisseurs, tout en facilitant la conclusion d’un accord avec les parties appelées à la procédure à l’abri des pressions extérieures.

L’obligation de confidentialité des procédures de prévention

En pratique, la confidentialité impose à toute personne appelée à la conciliation (créanciers, conciliateur, débiteur) de ne pas faire usage d’informations recueillies dans le cadre de la procédure de la conciliation. Les tribunaux sanctionnent la violation de cette obligation, y compris par le débiteur lui-même, sur le plan procédural par l’exclusion des pièces issues de la procédure et produites dans le cadre d’une instance [1], par le biais de mesures de retraits des informations ou encore sur le plan de la responsabilité civile par l’octroi de dommages et intérêts, à condition de rapporter la preuve d’un préjudice. L’obligation de confidentialité n’est toutefois pas absolue et peut être levée en présence d’autres impératifs, en particulier l’obligation de communication d’informations financières incombant aux sociétés cotées.

Les obligations d’informations périodiques et permanentes des sociétés cotées

Les sociétés cotées sont tenues à une information financière périodique (annuelle, semestrielle, trimestrielle) du marché en application de la réglementation boursière. Dans le cadre de cette information périodique, elles doivent communiquer au public les données relatives à leur situation financière, y compris lorsqu’elles font face à des difficultés, ce qui peut impliquer de révéler l’ouverture d’une procédure de prévention [2].

Elles doivent également informer directement l’Autorité des marchés financiers (AMF) de l’ouverture d’une procédure de prévention et de son évolution. Il s’agit là pour l’AMF d’une manière d’instaurer un canal d’échange avec le débiteur et le conciliateur/mandataire ad hoc afin de vérifier que les informations communiquées soient appropriées [3]. A défaut d’informer l’AMF, celle-ci sera toujours en mesure de diligenter une enquête si elle est informée par un tiers ou soupçonne l’existence d’une procédure (ou si elle le découvre a posteriori, en cas d’homologation du protocole transactionnel), ce qui pourrait potentiellement conduire à des poursuites.

Les sociétés cotées sont également tenues à un principe de transparence qui leur impose une communication permanente au marché de toute information susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours de l’instrument financier [4]. A ce titre, l’AMF considère que l’ouverture d’une procédure préventive et son évolution doivent être portées à la connaissance du public, peu importe l’existence d’une obligation de confidentialité [5]. Cela impliquera de communiquer sur l’éventuelle conclusion ou non d’un protocole transactionnel avec les parties appelées à la procédure [6], mais sans qu’il soit nécessaire, à notre sens, de divulguer le contenu dudit protocole.

Il est possible par exception et sous la responsabilité des débiteurs de différer la diffusion de ces informations au public sous réserve de satisfaire trois conditions cumulatives : la publication immédiate doit être susceptible de porter atteinte à ses intérêts légitimes ; le retard de publication ne doit pas être susceptible d’induire le public en erreur ; le débiteur doit être en mesure d’assurer la confidentialité de ladite information [7].

Si, en pratique, les première et troisième conditions semblent simples à caractériser, car relevant du droit commun de la conciliation, la deuxième l’est beaucoup moins dans la mesure où elle est empreinte de subjectivité et peut être interprétée de manière large. Or, à défaut de remplir ces trois conditions, le débiteur s’abstenant de communiquer une information sensible au marché serait susceptible de faire l’objet d’une action judiciaire d’un porteur ou de poursuites de l’AMF pour défaut d’information du marché. Il sera donc recommandé au débiteur, dès l’ouverture de la conciliation et tout au long de celle-ci, de dialoguer de concert avec le conciliateur/mandataire ad hoc et l’interlocuteur désigné à l’AMF afin de guider sa conduite sur la communication d’informations au marché afin d’éviter tout risque de sanction.

La primauté de la transparence du marché et ses limites

La communication des informations répond à un impératif que l’AMF place au-dessus de la protection de la confidentialité, à savoir le respect des obligations d’information de la réglementation boursière et la transparence du marché. La transparence du marché permet en effet d’assurer la protection des investisseurs des sociétés cotées, ce qui est l’objectif poursuivi par l’AMF. Sa place, aussi utile et centrale que l’obligation de confidentialité, justifie ainsi l’entorse à la confidentialité des procédures de prévention.

Au-delà de ces considérations, on peut aussi souligner que la transmission des données de la procédure permet d’assurer le même niveau d’information entre les créanciers appelés et non appelés à la procédure, ce qui rétablit un certain équilibre des intérêts en présence. Cela étant dit, la transparence du marché ne justifie pas pour autant qu’une partie à la négociation puisse en divulguer des données. L’exemple récent de la conciliation de la société Atos SE en est une illustration. L’une des parties à la négociation avait pris la liberté de révéler dans la presse des informations afin, sans doute, d’accroître la pression du marché sur le débiteur et les autres parties prenantes. Or, les obligations d’informations financières ne pèsent que sur le débiteur et non sur les parties prenantes à la négociation qui ne peuvent révéler des données de la procédure sous couvert de transparence.

Cette communication pourrait non seulement constituer une violation de l’obligation de confidentialité, voire un délit boursier sur le terrain de la manipulation de cours, mais aussi nuire in fine à la procédure de prévention. En effet, il serait probable que les informations communiquées soient partielles et donc partiales, ce qui pourrait contraindre le débiteur à révéler d’autres informations afin de corriger et compléter le cas échéant ce qui a été divulgué par la partie en question, créant ainsi un climat de défiance nuisible à la recherche d’une solution aux difficultés.

Il est donc à notre sens important que le débiteur reste le seul maître de la diffusion d’informations au marché, en transparence avec l’AMF. Ainsi et du fait de ce dialogue constant avec l’AMF et le conciliateur/mandataire ad hoc tout au long de la procédure, le débiteur déterminera sous sa responsabilité le moment et la nature des données de la négociation qui doivent être transmises au marché, tout en limitant les interférences avec l’intérêt de la négociation, voire avec des postures de parties à la discussion.