La transposition de la directive « restructuration et insolvabilité » a entraîné une modification profonde des règles d’élaboration et d’adoption des plans de sauvegarde passant désormais par un système de classes de créanciers constituées selon le rang des créances. Depuis l’ordonnance de transposition du 15 septembre 2021¹, les classes de parties affectées sont constituées en sauvegarde et redressement judiciaire au-dessus de seuils fixés par décret, soit en l’espèce (R. 626-52 C. com.) : 250 salariés, et 20 millions de chiffre d’affaires ; ou 40 millions de chiffre d’affaires net ; ou de manière facultative en deçà à la demande du seul débiteur sur autorisation du juge-commissaire (L. 626-29 C. com.) ; ou si la société débitrice fait partie d’un groupe dont l’ensemble dépasse les seuils (L. 626-29 C. com.) ; ou en procédure de sauvegarde accélérée quels que soient les seuils (L. 628-1 C. com.).

Le « cross-class cram-down » ou « application forcée interclasse » en français est d’inspiration anglo-saxonne et a été introduit à l’échelle de l’Union européenne par la directive « restructuration et insolvabilité » (dir. 2019/1023/UE, art. 11). Il permet d’adopter un plan si une majorité simple des classes de créanciers l'accepte. Si celle-ci n’est pas atteinte, le plan peut néanmoins être accepté à condition qu’au moins une classe de créanciers dite « dans la monnaie » vote en faveur  (dir. 2019/1023/UE, art. 11 (1) (b) (ii)).

De nombreux praticiens s’interrogent sur la mise en œuvre de ces nouveaux mécanismes méconnus du droit de la faillite français. Parmi ces questions : comment l’administrateur judiciaire décide-t-il d’affecter tel ou tel créancier à telle ou telle classe ? Du côté du débiteur, les conseils s’inquiètent du rééquilibrage évident des forces entre créanciers et débiteur voulu par le législateur européen. Comment est-il encore possible de négocier, notamment avec les établissements de crédit qui constituent forcément à eux seuls une classe importante ? Quelles sont les hypothèses d’application du « cross-class cram-down » compte tenu de ce que les conditions posées par la loi paraissent assez strictes ? Quelques réponses sont apportées par le tribunal de commerce de Lyon. C’est l’objet de notre étude.

L’organisation des classes par l’administrateur judiciaire et la décision du tribunal

L’administrateur judiciaire a divisé en quatre classes. En premier lieu, il s’agit des créanciers ordinaires : fournisseurs chiro (non garantis) qui ne seraient pas désintéressés dans le cadre d’une liquidation judiciaire (avec ou sans cession) mais qui ont intérêt à accompagner la société. Il leur est proposé un abandon de 50 % sous clause de retour à meilleure fortune ainsi qu’un règlement de 50 % de la créance en 5 ans.

En second lieu, il y a les établissements de crédit, dont l’intérêt économique commun réside dans la nature financière de leur créance (certaines bénéficient d’une sûreté personnelle). Il est à souligner que l’administrateur judiciaire a inclus les établissements de crédit bénéficiaires d’une caution dans la même classe que les autres. La proposition consiste dans un abandon de 90 % et un paiement de 10 % du nominal en 2 ans (à raison de 5 % par an).

En troisième lieu, on retrouve les créanciers publics privilégiés qui sont des créanciers membres de la CCSF bénéficiant d’un privilège spécial. La proposition est un remboursement de 100 % de la créance en 10 ans (en renonçant par là même à leur rang de créancier prioritaire absolu).

Enfin, la dernière classe est composée des créanciers privés organismes sociaux. La proposition est également un règlement de 100 % de la créance sur 10 ans.

Trois classes sur quatre ont accepté le projet de plan. La classe des établissements de crédit s’est opposée. Compte tenu de ce refus, le dirigeant et l’administrateur judiciaire ont demandé l’application de l’article L. 626-32 C. com. qui pose les conditions permettant au tribunal d’imposer le plan aux classes récalcitrantes.

Tout d’abord, le tribunal vérifie les conditions du 1° de l’article L. 626-32 C. com. : « Lorsque le plan n’est pas approuvé […], il peut être arrêté par le tribunal sur demande du débiteur ou de l’administrateur judiciaire avec l’accord du débiteur et être imposé aux classes qui ont voté contre le projet de plan, lorsque ce plan remplit les conditions posées par les deuxième à septième alinéas de l’article L. 626-31. » Il va alors vérifier que les conditions de l’article L. 626-31 C. com. sont remplies.

En somme, il constate d’abord que : d’une part, la répartition des classes a été effectuée selon des critères objectifs et que les créanciers garantis ont été rassemblés dans des classes distinctes selon la qualité de la sûreté ; et, d’autre part, que le projet de plan prévoit un traitement identique à tous les créanciers par classe.

Par ailleurs, le tribunal a considéré qu’aucune des parties affectées ne se trouve dans une situation moins favorable, du fait du plan, que ce qu’elle connaîtrait par application de l’ordre de priorité pour la répartition des actifs en liquidation judiciaire ou du prix de cession.

Enfin, il finit par rappeler qu’il existe une preuve – en l’occurrence un prévisionnel d’exploitation et de trésorerie – démontrant la viabilité du plan.

Ensuite, le tribunal vérifie que les critères du 2° de l’article L. 626-32 C. com. sont vérifiés, à savoir : que le plan a été approuvé par une majorité – simple – des classes (ce qui est le cas en l’espèce) ; et qu’au moins une classe de créanciers titulaires de sûretés réelles ou ayant un rang supérieur aux chirographaires ait voté favorablement – au cas présent, les créanciers publics privilégiés ont voté favorablement (art. L. 626-32 a) C. com). Il souligne également que le critère du 4° de l’article L. 626-32 C. com. a été vérifié, à savoir qu’aucun créancier ne percevra un montant supérieur à celui que lui est dû (le critère le plus évident, presque inutile…).

Sur la base de ces constatations, le tribunal de commerce de Lyon finit par imposer aux établissements bancaires le plan et donc un abandon de 90 % et un paiement de 10 % du nominal en 2 ans (à raison de 5 % par an).

Les apports de la décision

La décision est critiquable parce que dans ses motifs le tribunal émet une affirmation qui nous semble incorrecte et ajoute une condition à la loi.

L’affirmation incorrecte est celle qui consiste pour le tribunal à dire qu’« il n’y a pas de classe de rang inférieur à celui des établissements de crédit ». Alors même qu’il existe des chirographaires pour lesquels il était proposé un traitement de la dette très intéressant : 50 % meilleure fortune/50 % sur 5 ans.

Le tribunal ajoute que les créanciers publics et organismes sociaux ont voté favorablement sur le projet de plan et ont renoncé à l’application de la règle de la priorité absolue. Or, aucun des critères de l’article L. 626-32 C. com. ne prévoit cette condition de renonciation. Le tribunal semble ainsi vouloir renforcer ses motifs par l’ajout d’un constat certes déterminant mais non requis.

Enfin, et c’est là le principal, il n’est indiqué nulle part dans le jugement que la condition du 3° de l’article L. 626-32 C. com., selon laquelle il doit être proposé aux créanciers d’une classe ayant voté contre le plan, des conditions de remboursement identiques ou équivalentes aux créanciers d’une classe d’un rang inférieur, a été remplie. Or, en l’espèce, les chirographaires se sont vu proposer des conditions particulièrement favorables et non identiques à celles des établissements de crédit. Il reste à savoir si celles-ci étaient équivalentes, ce que le jugement ne nous dit pas.

En tout cas, il faut rappeler que cette condition du 3° est susceptible de dérogation sur demande du dirigeant ou de l’administrateur judiciaire avec l’accord du dirigeant aux conditions que la dérogation soit nécessaire afin d’atteindre les objectifs du plan, et que le plan ne porte pas une atteinte excessive aux droits et intérêts des parties affectées. Or, le jugement ne nous indique pas que le dirigeant et/ou l’administrateur judiciaire ont formulé une telle demande.

Bref, ce jugement nous apporte un premier éclairage d’une probable future tendance des tribunaux à imposer, « quoi qu’il en coûte », des plans aux établissements de crédits en dépit de leur refus. Le premier enseignement c’est qu’il s’agit plutôt d’une bonne nouvelle pour les débiteurs dont on peut toujours croire que leur marge de négociation est réduite par la nouvelle réforme. Le second enseignement de ce jugement est qu’il augure une foule de contentieux sur l’application des nouvelles dispositions.

1. Ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 portant modification du livre VI du Code de commerce.