Face à certaines situations d’urgence économique, la Commission européenne peut autoriser la réalisation anticipée d’une opération de M&A sans attendre son autorisation sur le fond. Retour sur les conditions d’octroi et l’application concrète de cette dérogation dans un environnement économique fluctuant.
Le contrôle européen des concentrations vise à prévenir les effets anticoncurrentiels des opérations notifiées à la Commission européenne. Un principe fondamental de ce contrôle est l’obligation de suspension (standstill obligation), qui interdit de procéder au closing de l’opération avant que la transaction n’ait été autorisée par la Commission. Les délais d’examen du contrôle européen des concentrations ne sont cependant pas toujours compatibles avec la vie des affaires, en particulier dans les situations de distress où la sauvegarde de la situation financière de la cible exige que l’opération soit réalisée dans des délais très courts.
Le règlement (CE) nº 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises prévoit une exception notable : la possibilité pour la Commission d’accorder, sur demande motivée, une dérogation à cette obligation de suspension. Ce mécanisme permet ainsi d’accélérer les opérations de M&A en permettant leur closing avant même leur autorisation par la Commission. Ce mécanisme est d’autant plus notable qu’il n’existe pas dans tous les pays : alors qu’une exception similaire est applicable en France ou dans d’autres pays de l’Union européenne (UE), ce mécanisme n’existe pas aux Etats-Unis.
Quelles conditions doivent être remplies pour obtenir une dérogation, et quels sont les motifs généralement retenus par la Commission ? Quels sont les délais et les conditions attachés à de telles dérogations ? Retour sur les 53 décisions rendues par la Commission depuis 2004.
Une dérogation majoritairement accordée dans un contexte de difficultés financières
Le règlement pose le principe, en son article 7, paragraphe 1, de l’effet suspensif des concentrations de dimension européenne, interdisant leur mise en œuvre avant l’autorisation de la Commission. Par exception, l’article 7, paragraphe 3, du règlement confère à la Commission le pouvoir d’accorder, sur demande motivée, une dérogation à cette obligation de suspension. Cette dérogation peut être sollicitée à tout moment, avant ou après la notification de l’opération. La dérogation peut être partielle ou totale et assortie de conditions destinées à assurer une concurrence effective.
L’octroi d’une dérogation repose sur une mise en balance des intérêts. D’une part, la Commission s’assure que la réalisation anticipée de l’opération ne portera pas un préjudice disproportionné aux parties ou aux tiers. D’autre part, elle examine si l’opération ne soulève pas, prima facie, de préoccupations de concurrence. Une dérogation sera difficilement envisageable si l’opération apparaît d’emblée problématique sur le plan concurrentiel, car cela pourrait conduire à une situation difficilement réversible. En effet, parmi les décisions d’autorisation rendues après l’octroi d’une dérogation, 78 % des opérations ont été autorisées de façon inconditionnelle et 44 % des cas ont fait l’objet d’une procédure simplifiée.
Bien que le mécanisme de dérogation soit exceptionnel, parmi les 53 décisions rendues par la Commission depuis 2004 sur le fondement de l’article 7, paragraphe 3, du règlement, 52 dérogations ont été accordées et une seule a été refusée. Le faible nombre de refus s’explique par les échanges informels fréquents entre les parties à l’opération et la Commission en amont de la demande formelle de dérogation.
L’unique décision de refus concernait une affaire dans le secteur des insecticides ménagers en 2011 laquelle soulevait de sérieuses préoccupations de concurrence qui ont conduit la Commission à refuser l’octroi de la mise en œuvre anticipée de l’opération avant l’achèvement complet de son examen.
En ce qui concerne les justifications avancées par les entreprises et acceptées par la Commission, l’analyse de la pratique décisionnelle révèle que les demandes de dérogation sont majoritairement motivées par un contexte de difficultés financières. 71 % des cas recensés invoquent les difficultés financières de l’entreprise cible, incluant des procédures collectives ou un risque imminent de cessation d’activité. Les secteurs les plus concernés sont le secteur bancaire et financier (5 cas), le secteur automobile (4 cas) et le secteur aérien (3 cas).
Plus récemment, des facteurs contextuels spécifiques ont été pris en compte, comme les difficultés financières liées aux sanctions internationales et à la crise énergétique relatives au conflit en Ukraine (2 cas). La pandémie de Covid-19 a également été mentionnée comme une circonstance ayant conduit à une situation financière dégradée dans trois cas, respectivement en 2020, 2021 et 2024.
Quant au nombre de décisions rendues par la Commission sur le fondement de l’article 7, paragraphe 3, du règlement, on observe un pic du nombre de dérogations demandées notamment en 2008 avec l’octroi de six dérogations, dont deux cas liés à la crise financière et en 2022 avec l’octroi de quatre dérogations, dont deux cas en lien avec les conséquences du conflit en Ukraine.
D’autres motifs, bien que moins fréquents, ont été accueillis, tels que le respect d’exigences légales, réglementaires ou administratives (six cas), le risque d’exclusion d’un appel d’offres (4 cas), la nécessité d’assurer la continuité commerciale de la cible (4 cas) ou encore l’existence d’une restructuration stratégique (1 cas – qui a été refusé).
Une dérogation octroyée rapidement
Bien que le mécanisme de dérogation ne soit soumis à aucun délai spécifique, la Commission fait généralement preuve de célérité. Sur la base des 52 décisions d’octroi de dérogation, le délai moyen entre la soumission de la demande complète de dérogation et la décision d’octroi de l’exception est de neuf jours calendaires.
Dans certains cas urgents, la décision de dérogation a été rendue le jour même (2 cas) ou le lendemain de la demande (9 cas), tandis que le délai le plus long observé pour une décision de dérogation octroyée a été de 44 jours. La rapidité du traitement dépend largement de la complétude et de la motivation de la demande, ainsi que de l’absence de préoccupations concurrentielles manifestes.
Une dérogation souvent assortie de conditions visant à encadrer la réalisation anticipée de l’opération
Une part significative des dérogations accordées (63 %, soit 33 cas sur 52) est assortie d’une ou de plusieurs conditions, visant à encadrer la réalisation anticipée de l’opération et à préserver la concurrence. L’obligation pour l’acquéreur potentiel de notifier formellement l’opération dans un délai spécifique constitue la condition la plus fréquemment imposée par la Commission (38 % des dérogations octroyées, soit 20 cas sur 52). En pratique, la Commission a imposé un délai allant d’une à six semaines selon les cas, à compter de l’octroi de la dérogation (14 cas sur 20), de la décision du tribunal adoptant le plan ou sélectionnant le repreneur (3 cas sur 20) ou du closing (1 cas sur 20).
La Commission peut également imposer des mesures ayant pour objectif d’encadrer l’intégration opérationnelle de la cible par l’acquéreur, comme l’interdiction d’intégrer la cible, y compris l’obligation de séparer la gestion des activités de l’acquéreur et de la cible (ring fencing) ou de nommer un hold separate manager (11 cas), l’obligation de nommer un mandataire indépendant afin d’assurer le respect des conditions imposées par la Commission (6 cas), l’interdiction de mettre en œuvre des mesures modifiant la structure de la transaction de façon irréversible (2 cas), ou encore l’obligation de limiter le partage d’informations commercialement sensibles (2 cas).
Enfin, la Commission a également conditionné l’octroi de la dérogation à certaines restrictions concernant l’exercice des droits de vote de l’acquéreur (13 cas) ou à l’obligation pour l’acquéreur de prendre uniquement les mesures nécessaires permettant de maintenir ou de restaurer la viabilité de la cible (10 cas). Le mécanisme de dérogation à l’obligation de suspension constitue un instrument essentiel, offrant une flexibilité nécessaire dans des situations d’urgence avérée. L’analyse de la pratique décisionnelle de la Commission européenne confirme la cohérence de son approche, caractérisée par une appréciation au cas par cas, une attention particulière portée à la situation de l’entreprise cible, et une volonté de réagir rapidement lorsque les conditions sont réunies.
