La part des sociétés par actions simplifiées (SAS) dans l’ensemble des sociétés nouvellement créées ne cesse de croître : cette forme sociale est plébiscitée par les créateurs d’entreprise. Les chiffres publiés annuellement par l’Insee viennent confirmer cette tendance de fond observée par les praticiens du droit des affaires.
Par Thomas Hains, avocat , CMS Bureau Francis Lefebvre
Une étude de l’Insee, «Les créations d’entreprises en 2016», publiée en janvier dernier, illustre une nouvelle fois cette tendance puisque, après avoir fait jeu égal avec la société à responsabilité limitée (SARL) en 2015, comme le rappelait notre confrère Pierre-Louis Périn (1), la SAS, forme sociale instaurée en 1994, représente pour la première fois en 2016 plus de la moitié des immatriculations de sociétés. Cette forme sociale est utilisée désormais pour 56 % des créations de sociétés, contre 48 % en 2015, 39 % en 2014 et 30 % en 2013. Les auteurs de l’étude soulignent que cette hausse est majoritairement due aux SAS unipersonnelles (33 % des sociétés nouvellement créées en 2016, après 27 % en 2015 et 20 % en 2014).
Le recours croissant aux SAS se fait aux dépens des autres formes sociales, et notamment de la société anonyme (SA), dont le stock est passé sous la barre des 36 000 sociétés, et de la SARL qui représente désormais 40 % des sociétés créées en 2016, contre 48 % en 2015 et 57 % en 2014 (2).
Le fonctionnement de la SA, société institutionnelle par excellence, est très encadré, voire rigide : les règles de quorum et de majorité dans les organes sociaux sont définies par le législateur et ne peuvent être aménagées qu’à la marge (les statuts des SA dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé peuvent renforcer – et non abaisser – les quorums prévus par la loi pour les assemblées générales), le délai de convocation des assemblées générales (quinze jours sur première convocation, dix jours sur deuxième convocation) ne peut être réduit statutairement, etc. Ces règles, qui ont pour vocation, notamment, de préserver les intérêts des actionnaires minoritaires, ont pour corollaire un manque de souplesse non négligeable dans un environnement économique qui appelle toujours plus d’agilité et de réactivité de la part des entreprises et de leurs actionnaires. Il n’en demeure pas moins que la SA reste quasiment incontournable dans certaines situations spécifiques, telles les offres au public de titres financiers (sous réserve, notamment, de certaines offres, telles celles réservées à des investisseurs qualifiés, à un cercle restreint d’investisseurs, ou encore des offres portant sur des titres dans des conditions telles qu’il n’y a pas offre au public, lesquelles peuvent être réalisées par les SAS), ou lorsqu’il s’agit de faire admettre les actions de la société aux négociations sur un marché réglementé.
La SARL est quant à elle longtemps restée la forme sociale privilégiée par les entrepreneurs souhaitant créer une structure dont ils détiennent l’intégralité du capital. Le fonctionnement de la SARL/EURL, assez souple, était privilégié par ce type d’entrepreneurs. Toutefois, là encore, la SAS a peu à peu grignoté la «part de marché» de l’EURL, puisque la SAS unipersonnelle (SASU), dont la gouvernance peut être aisément aménagée, et dont le régime social et fiscal est relativement stable, a en 2016 représenté à elle seule 33 % des sociétés nouvelles, contre seulement 27 % en 2015, et 20 % en 2014 (3). A noter que dans une perspective de transmission, la fiscalité des cessions de parts de SARL en termes de droits d’enregistrement est plus importante que celle applicable aux cessions d’actions de SAS ou de SA (respectivement 3 % et 0,1 % du prix de cession, lorsque les sociétés ne sont pas à prépondérance immobilière).
La SAS se distingue de ses aînées, SA et SARL confondues, par la très grande souplesse qu’elle offre dans l’organisation de la gouvernance. Une des principales – et rares – exigences dans ce domaine est que la société ait un président, qui peut d’ailleurs être une personne physique ou une personne morale (ce qui n’est d’ailleurs pas autorisé dans les SA et les SARL où seules des personnes physiques peuvent être désignées en qualité de directeur général ou de gérant).
Ceci étant précisé, le ou les associés disposent d’une très grande liberté pour organiser la gouvernance de la société comme ils l’entendent : ils ont la possibilité – selon leurs besoins et objectifs propres – de créer tous types d’organes de direction, d’administration et/ou de contrôle, ils peuvent définir librement – sous certaines réserves – les décisions relevant de la compétence de tel ou tel organe, et ont une grande latitude dans la détermination des règles de quorum et de majorité, ou encore des délais de convocation des différents organes sociaux.
Par ailleurs, et à la différence des gérants de SARL ou des directeurs généraux de SA qui ne peuvent être révoqués que pour juste motif (sauf à encourir des dommages-intérêts), les associés d’une SAS ont toute latitude pour déterminer les conditions dans lesquelles il peut être mis fin aux fonctions des dirigeants sociaux, et peuvent donc prévoir le principe d’une révocation ad nutum de ces derniers.
S’agissant des valeurs mobilières, la SAS a au demeurant le mérite d’offrir les mêmes possibilités que la SA. Les associés d’une SAS peuvent donc recourir à tout un éventail de valeurs mobilières (actions de préférence, bons de souscription d’actions, obligations convertibles, remboursables, ou échangeables en actions, etc.) ayant des profils financiers et/ou politiques différents des actions ordinaires.
Ces avantages cumulés de la SAS par rapport à la SA et à la SARL expliquent donc sans doute son succès, et le fait que cette forme sociale soit désormais privilégiée par les créateurs d’entreprise. Nous évoquions plus haut les entrepreneurs souhaitant créer une structure dont ils détiennent l’intégralité du capital, mais cela vaut bien sûr également pour les acteurs du private equity, ou encore les créateurs de start-up que nous accompagnons dans le cadre de notre offre FabLaw, pour lesquels la SAS est quasiment devenue une figure imposée, et qui ne se posent que très rarement la question du choix de la forme sociale.
A noter que les quelques aménagements et simplifications techniques apportés au régime de la SAS par la loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016), dite «loi Sapin II» conforteront certainement son statut de forme sociale privilégiée.
Ainsi, en matière d’apports en nature, l’article 130 de la loi prévoit que désormais, à la constitution de la SAS, les associés pourront décider à l’unanimité de ne pas recourir à un commissaire aux apports lorsque la valeur d’aucun apport en nature n’excède un montant fixé par décret et si la valeur totale de l’ensemble des apports en nature non soumis à l’évaluation d’un commissaire aux apports n’excède pas la moitié du capital (c. com., art. L. 227-1 al. 5). Le pendant de cet assouplissement est l’introduction d’un mécanisme de responsabilité des associés à l’égard des tiers dans cette hypothèse : lorsqu’il n’y aura pas eu de commissaire aux apports ou lorsque la valeur retenue sera différente de celle proposée par le commissaire aux apports, les associés seront solidairement responsables pendant cinq ans, à l’égard des tiers, de la valeur attribuée aux apports en nature lors de la constitution de la société (c. com., art. L. 227-1 al. 7).
Un autre assouplissement apporté par la loi Sapin II concerne les clauses d’agrément. L’article 141 de la loi autorise le gouvernement à adopter par ordonnance la règle permettant de supprimer l’exigence d’un accord unanime des associés d’une société par actions simplifiée (c. com., art. L. 227-19) en cas d’adoption ou de modification d’une clause soumettant toute cession d’actions à l’agrément préalable de la société.
Enfin, la loi envisage également un assouplissement de la procédure des conventions réglementées, déjà peu contraignante dans les SAS. L’article 141 de la loi habilite en effet le gouvernement à modifier par voie d’ordonnance l’article L. 227-10 du Code de commerce afin de permettre aux conventions intervenues, non plus entre la société et «son dirigeant», mais entre la société et «l’associé unique, ou une société le contrôlant», de ne donner lieu qu’à une mention au registre des décisions.
(1). RTDF n°1 2016
(2). Source : Insee
(3). Source : Insee
