La codification du droit de l’arbitrage est une idée intéressante mais qui ne répond pas, à ma connaissance, à une demande expresse de la profession. En matière d’arbitrage, il faut étudier plusieurs textes pour trouver l’ensemble des dispositions applicables aux questions qu’un praticien peut se poser. Ce n’est pas toujours aisé. Disposer d’un code aurait beaucoup d’avantages, mais pourrait aussi représenter le risque de figer la matière.

Cette volonté de se doter d’un code de l’arbitrage n’est-elle pas une réponse à l’essor de modes alternatifs de règlement des différends (MARD) comme la médiation ?

L’arbitrage international fait face à une crise de légitimité. Ce mode de règlement des différends, bien qu’international par vocation, ne peut se détacher des réalités étatiques. Pour être exécutoire, une sentence arbitrale doit être rattachée à l’ordre juridique d’un pays. Il n’existe pas de pouvoir coercitif propre à cette activité. Seule l’intervention d’un Etat peut garantir l’effectivité des décisions rendues. Ce lien est également crucial pour la reconnaissance de la validité des conventions d’arbitrage, lesquelles sont parfois interdites, selon les pays, à certains acteurs souvent étatiques dans des secteurs sensibles, comme l’énergie. La médiation est perçue comme une alternative plus souple, mais elle ne se substitue pas à l’arbitrage. Elle repose sur la volonté des parties à parvenir à un compromis, sans qu’un tiers ne leur impose une décision. En revanche, l’arbitrage, lorsqu’il est engagé, intervient fréquemment en dernier recours, après l’échec d’une tentative de négociation, voire d’une médiation. Les grandes juridictions arbitrales imposent parfois désormais des étapes préalables de conciliation avant de traiter les requêtes. Les pratiques contractuelles évoluent aussi en matière de commerce international. Auparavant, il arrivait que la clause d’arbitrage soit reléguée à la fin de la négociation du contrat. Aujourd’hui, les praticiens insistent sur l’importance de prévoir en amont des mécanismes de résolution progressive des conflits, comme les médiations ou comités paritaires. L’arbitrage n’est plus considéré comme une simple formalité. Au contraire, il est vu comme un outil à manier avec précaution et à intégrer dans une approche plus large de prévention et de gestion des litiges.

Ce projet de réforme ne risque-t-il pas d’apporter plus de confusion dans la vie des entreprises et des PME françaises en particulier ?

Là où l’on peut s’interroger, c’est sur les raisons objectives ayant poussé le ministère à commander ce rapport. Il nous manque un exposé des motifs en l’occurrence. A l’heure actuelle, l’arbitrage français, et plus particulièrement celui de la place de Paris, jouit d’une reconnaissance internationale incontestée. La jurisprudence de la cour d’appel et de la Cour de cassation est aussi très respectée dans ce champ, ce qui rend encore plus floue la nécessité d’une réforme à ce stade. L’accès à l’arbitrage international, en raison de ses coûts élevés, qui peuvent se chiffrer en millions, peut être compliqué même pour certains Etats, notamment ceux aux budgets limités, et a fortiori des PME. C’est un domaine complexe, exigeant des compétences pointues et donc peu accessible sans avoir recours à des experts. Pour des PME, le droit de l’arbitrage tel que voulu par la réforme peut sembler encore plus technique et réservé à un public de spécialistes.

Il n'est pas rare que les arbitres soient d’anciens professionnels des secteurs pour lesquels on sollicite leur expertise. Cette réforme vous semble-t-elle porteuse de plus de transparence à cet égard ?

C’est une des faiblesses du monde arbitral qui a tendance à vivre en vase clos. On est arbitre non par profession, mais par nomination. Mon activité principale est celle d’avocat, mais je suis parfois nommé président de tribunal d’arbitrage, co-arbitre ou médiateur. Cela constitue une activité résiduelle. Or, dans nombre de places d’arbitrage, quand on regarde les personnes désignées dans les dossiers, il est fréquent de voir les mêmes noms. Parfois, certains arbitres peuvent avoir jusqu’à 90 dossiers à gérer, ce qui a un impact notamment en matière de disponibilité. Selon moi, être arbitre ne devrait pas être une profession représentant la majeure partie, voire la totalité, de son activité. Pour une meilleure qualité de l’arbitrage il serait important d’élargir le cercle des arbitres. Mis à part des activités d’enseignement, la plupart des arbitres exercent à l’heure actuelle leur mission comme profession à titre exclusif, multipliant les mandats et se retrouvant les uns les autres dans les tribunaux.