Depuis le 1er octobre 2021, l’ouverture d’une procédure de sauvegarde (accélérée ou non) mais aussi d’un redressement judiciaire commande la constitution de « classes de parties affectées », si, à la date de la demande de cette mesure, la société en difficulté a 250 salariés et un chiffre d’affaires net de 20 millions d’euros ou bien encore si ce paramètre déterminant s’élève à 40 millions d’euros. Des seuils supérieurs à ceux qui s’appliquaient avec l’ancien système de comités de créanciers (150 salariés et 20 millions d’euros de chiffres d’affaires).

Négocier : une idée qui a fait son chemin

« Avec les classes de parties affectées, le législateur nous a dotés d’un outil supplémentaire qui, lorsque les conditions sont réunies, fonctionne avec une grande efficacité. Cela nous manquait. Je me méfie des discours qui prônent une simplification du droit des entreprises en difficulté. La sophistication, voire la complexification de notre droit n’est pas, en soi, un problème, dès lors qu’il y va de l’intérêt des parties prenantes (débiteurs ou créanciers) et qu’il existe des praticiens de la restructuration qui maîtrisent parfaitement les outils », affirme Nassim Ghalimi, associé en charge du restructuring chez Osborne Clarke. De fait, la réforme de 2021 a poussé plus loin la réflexion sur les modalités d’adoption du plan de restructuration instaurées par la loi de sauvegarde des entreprises de 2005. Elle a fini par introduire une notion importante en procédure collective : celle du vote et de la négociation entre créanciers de rangs différents. Dans le cadre de la réforme précédente, trois comités de créanciers (établissements de crédit, obligataires et principaux fournisseurs), chacun dans son couloir, devaient voter le plan à une majorité des deux tiers. « Même si les comités de créanciers ont constitué à l’époque une petite révolution, le dispositif n’était pas pleinement satisfaisant. Car si un comité votait contre le plan, il fallait le faire passer par la voie classique. Il était donc devenu nécessaire de dépasser les blocages intrinsèques au système des comités de créanciers », ajoute Nassim Ghalimi. A contrario, dans la configuration actuelle, certains plans de redressement peuvent être passés en force avec des conditions très dégradées pour les prêteurs.

Sauver la valeur qui peut l’être…

« Avec l’instauration de classes de parties affectées et la notion clé de valorisation, le législateur a souhaité donner la priorité à une approche économique des procédures de sauvegarde (accélérée ou non) et de redressement judiciaire. Ce n’était pas le cas auparavant avec les comités de créanciers et l’assemblée unique des obligataires prévus par la loi de sauvegarde de 2005. Le découpage était plus juridique avec le pool bancaire, les obligataires et les fournisseurs chacun dans sa classe. En tant que praticiens, cela nous permet de sortir des dossiers en plan, en écrasant des montants très significatifs de dette et en réorganisant le capital, ce qui n’aurait pas été possible avant. Du fait de ce levier puissant, je constate également un changement de dynamique de négociation dans les procédures amiables », souligne Marie Crumière, associée en restructuring chez Reed Smith. Cette nouvelle méthodologie permet d’éviter une trop grande destruction de valeur. Un point qui apparaît clairement lorsque l’on compare la façon dont une entreprise en difficulté aurait été traitée avant la réforme. « Jusqu’à la réforme de 2021, la loi ne permettait pas de forcer les créanciers à renoncer à tout ou partie de leurs créances. Auparavant, beaucoup de dossiers qui auraient pu permettre d’obtenir un règlement partiel du passif finissaient en plans de cession, faute d’avoir démontré une capacité à régler l’intégralité des dettes », rappelle Charles-Henri Carboni, administrateur judiciaire. « Désormais, cette ère du “tout ou rien” est révolue. On tente maintenant d’aligner le potentiel réel de génération de cash de l’entreprise avec le montant de la dette à payer », ajoute celui-ci. Au passage, on notera le pouvoir renforcé de l’administrateur judiciaire dans la constitution des classes de parties affectées. « Quand un administrateur judiciaire élabore un plan de redressement, il identifie assez vite les parties potentiellement dissidentes. Les classes peuvent donc être construites de sorte que ces derniers ne représentent pas plus d’un quart ou d’un tiers des voix. Ainsi, il y a plus de chances que le plan soit adopté », note David Lussigny, associé au sein du cabinet Steering Legal.

Une fragilité néanmoins…

Le test du meilleur intérêt des créanciers constitue alors un garde-fou visant malgré tout à préserver les droits des créanciers qui auraient voté contre l’adoption d’un plan de sauvegarde, de sauvegarde accélérée ou de redressement. Charge alors au tribunal de déterminer le scénario préservant le mieux les intérêts d’un créancier récalcitrant. « C’est ce qui cristallise évidemment toutes les craintes quand un projet de plan est établi par l’entreprise : celle-ci et les créanciers favorables au plan ne veulent surtout pas que l’un des créanciers, qui serait “dans la monnaie” en cas de liquidation judiciaire (souvent un prêteur), s’oppose au plan. Car, dans ce cas, il n’y a aucun moyen de passer outre », analyse Nassim Ghalimi. De fait, un créancier de rang moindre mais disposant d’une sûreté très efficace sur un actif peut mettre en échec le plan, s’il est sûr d’être mieux traité en liquidation judiciaire. La question de l’estimation de la valeur liquidative d’une société en difficulté pose question. Prévoir le prix auquel il est possible d’écouler des actifs, notamment quand la situation de l’entreprise est très dégradée, peut être aléatoire. « Les administrateurs lancent en général un appel d’offres en parallèle de la mise en œuvre d’un plan de redressement et cela donne vite des éléments de valorisation tangibles. Par ailleurs, quand la procédure a été précédée d’une conciliation, on dispose souvent d’un rapport effectué par un cabinet du chiffre avec des données exploitables », nuance Marie Crumière.