Par Alexandra Berg-Moussa, counsel, et Anne-Laure Falkman, counsel, August & Debouzy

Cet encadrement intervient tant au niveau de l’élaboration des actions destinées aux consommateurs que dans le cadre de leur mise en œuvre dans les rapports entre vendeurs et membres des réseaux de distribution.

Les évolutions législatives et jurisprudentielles récentes soufflent le chaud et le froid entre un espoir de libéralisation et de souplesse par rapport aux contraintes existantes et un manque de clarté et de prévisibilité préjudiciable pour les acteurs concernés.

I. Comment valider une promotion au regard du droit de la consommation ?

Depuis l’entrée en vigueur de la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales déloyales (la Directive) et la jurisprudence rendue par la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) sur son fondement il est acquis que :

- l’analyse de la validité de promotions doit se faire à la lumière des dispositions de la Directive : la CJUE peut vérifier si les dispositions nationales postérieures et antérieures à la Directive y sont conformes ;

- si la pratique analysée ne fait pas partie de la liste des pratiques interdites, car considérées comme déloyales «en toutes circonstances» par l’annexe I de la Directive, tout texte de droit interne visant à établir de manière générale et préventive que cette pratique est interdite doit être considéré comme contraire aux dispositions de la Directive ;

- pour pouvoir être considérée comme déloyale, il convient d’abord de vérifier si la pratique est trompeuse ou agressive au sens de la Directive ;

- si tel n’est pas le cas, il convient de l’analyser au regard de la définition générale des pratiques commerciales déloyales, à savoir, celles qui sont contraires aux exigences de la diligence professionnelle et altérant ou susceptibles d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur moyen qu’elles touchent ou auquel elles s’adressent.

La Directive a été transposée en droit français par le biais de plusieurs textes :

- les lois dites Chatel et LME en date du 3 janvier 2008 et du 4 août 2008 ont d’abord introduit la notion de «pratique commerciale déloyale» en droit français ;

- la loi du 17 mai 2011 a modifié la rédaction de trois dispositions du Code de la consommation afin de préciser que les pratiques concernées ne sont interdites que lorsque la pratique en cause revêt un caractère déloyal au sens de l’article L. 120-1 dudit Code. Il s’agit des dispositions relatives aux ventes avec primes, aux loteries publicitaires et aux ventes liées ;

- plus récemment, la loi Hamon du 17 mars 2014 a de nouveau modifié les règles applicables en matière de loterie dans la mesure où le texte précédent avait été assez vertement critiqué.

Pour autant, de nombreuses autres techniques promotionnelles sont soumises à des réglementations strictes en droit français dont la conformité au droit communautaire semble aujourd’hui discutable :

- La notion de «prix de référence» devant être utilisée dans toute annonce de réduction de prix (promotion, soldes, liquidation) : interrogé sur la conformité d’un texte de droit belge très similaire au nôtre, l’avocat général de la CJUE indique dans ses conclusions (qui seront très probablement suivies par la CJUE) que ledit texte constitue une mesure plus restrictive que celles prévues par la Directive et de ce fait est interdite.

- Les liquidations : le fait d’imposer une mesure administrative préalable (telle qu’une déclaration en préfecture), constitue, a contrario, une interdiction qui n’est pas conforme à la Directive (CJUE 17 janvier 2013 rendue au sujet d’une réglementation autrichienne).

- L’interdiction de revente à perte : la CJUE a considéré le 7 mars 2013 qu’une réglementation interdisant la vente à perte est contraire à la Directive si la disposition nationale poursuit des finalités tenant à la protection des consommateurs. L’interdiction en droit français, bien qu’applicable dans un contexte B2C et B2B, figure dans le Code de commerce. Il est donc permis de considérer qu’elle n’est pas exclusivement édictée dans l’intérêt du consommateur, mais également à des fins de protection de la concurrence. Ainsi, en l’absence de toute autre décision à ce jour sur le sujet, l’interrogation demeure sur l’impact de cette décision européenne sur l’interdiction française.

La loi Hamon est restée silencieuse sur ces trois thématiques. Il nous semble toutefois que le seul critère déterminant aujourd’hui, quelle que soit l’opération envisagée, est celui du caractère loyal ou non de la promotion envisagée qui recèle, bien entendu, une part de subjectivité source d’insécurité pour les opérateurs.

II. Rapports entre membres du réseau de distribution dans la mise en œuvre d’une promotion

Lorsqu’il s’agit de mettre en œuvre une promotion à destination d’un client final (consommateur ou professionnel), les membres du réseau de distribution deviennent acteurs à part entière.

Quelle que soit la technique promotionnelle envisagée, on constate une tendance grandissante de l’intervention de la «tête de réseau», de plus en plus souvent sollicitée par les membres situés plus en aval de la chaîne (grossistes, détaillants) aux fins de supporter la charge financière d’une telle promotion et/ou des services rendus par les distributeurs à cette occasion.

Ces pratiques sont plus ou moins encadrées, selon que l’on soit ou non dans un contexte où le fournisseur est directement lié par le distributeur concerné au titre d’un contrat d’achat/vente de produits ou services.

Si tel est le cas :

- La mise en avant des produits du fournisseur par le distributeur, par exemple dans le cadre d’une promotion, est encadrée par l’article L. 441-7 du Code de commerce. Il s’agit de la coopération commerciale, définie comme tout service propre à favoriser la commercialisation des produits ou services du fournisseur, rendu par le distributeur à l’occasion de la revente desdits produits aux consommateurs ou professionnels, et ne relevant pas des obligations d’achat et de vente. Ces services doivent être inclus dans la convention récapitulative/unique signée, sauf exception, avant le 1er mars de chaque année. L’objet, la date prévue, les modalités d’exécution, la rémunération des services ainsi que les produits ou services auxquels ils se rapportent doivent être précisés (le cas échéant dans des contrats d’application signés avant que les services concernés soient exécutés), et les services doivent faire l’objet d’une facturation par le distributeur. La loi Hamon a introduit à l’article L. 441-7 du Code de commerce l’interdiction de la disproportion manifeste entre la valeur des services rendus et leur rémunération, et la possibilité pour la DGCCRF de sanctionner la non-conclusion d’une convention récapitulative/unique annuelle conforme à la loi, dans les délais prévus, par une amende administrative pouvant aller jusqu’à 375 000 euros pour les personnes morales.

-Les conditions dans lesquelles le fournisseur s’engage à accorder aux consommateurs, en cours d’année, des avantages promotionnels sur ses produits ou services au titre d’une promotion organisée ou relayée par le distributeur (les NIP) doivent désormais, au titre de la loi Hamon, être fixées dans le cadre de contrats de mandat confiés au distributeur, précisant notamment, le montant et la nature des avantages promotionnels accordés, la période d’octroi et les modalités de mise en œuvre de ces avantages ainsi que les modalités de reddition de comptes par le distributeur au fournisseur.

Si tel n’est pas le cas :

- Les conditions dans lesquelles le fournisseur rémunère un distributeur «indirect» (avec lequel il n’est lié par aucun contrat d’achat/vente de produits) pour la mise en avant de ses produits ne sont pas encadrées par les dispositions de l’article L. 441-7 du Code de commerce. Il s’agit dans la plupart des cas d’un partenariat marketing, contrat de prestations de service à part entière. Les prestations rendues par le distributeur à cette occasion doivent néanmoins être facturées. Quant à une éventuelle disproportion manifeste entre la valeur du service rendu et sa rémunération, on peut penser qu’elle ne serait pas sanctionnée au titre de l’article L. 441-7 mais que les différentes pratiques listées à l’article L. 442-6-I du Code de commerce, notamment au point 1° et 2°, pourraient trouver à s’appliquer le cas échéant.

- Les NIP nous semblent toujours, même dans ce contexte, devoir faire l’objet d’un mandat, ne serait-ce que pour sécuriser l’opération au regard de l’interdiction de la revente à perte pour le distributeur.

L’encadrement existe donc ici aussi, les membres des réseaux de distribution devant, dans leurs rapports, respecter les nombreux mécanismes et contraintes qui leur sont imposés, dont ceux évoqués brièvement ci-dessus.