Par Jean-Guillaume Follorou, associé, Patrick Thiébart, associé, Florent Prunet, avocat, Pascal Georges, avocat, et Laurianne Hôo, avocat, JeantetAssociés

L’économie collaborative n’en réalise pas moins d’importants bénéfices et bouscule le jeu de la concurrence. Elle ne saurait, à ce titre, s’affranchir de tout cadre légal, car elle peut confiner, dans certains cas, au travail dissimulé et favoriser le dumping social et fiscal.

L’économie collaborative doit-elle alors être purement et simplement mise hors la loi ?

La réponse ne peut bien entendu qu’être négative, car il faut accompagner le développement de cette nouvelle économie et non le freiner. Le cadre juridique existant peut y aider. Il est cependant loin d’être parfait, car insuffisamment adapté au nouveau modèle économique de l’économie collaborative. Il gagnerait donc à être refondu à l’occasion de la grande loi sur le numérique que l’on attend cet automne.

Du point de vue social, l’un des principaux risques guettant les plateformes collaboratives est celui du travail dissimulé.

Tout prestataire qui s’inscrit sur une plateforme collaborative pour y rendre un service entend le faire de façon récurrente. Or, nul ne sait ce qu’est une activité récurrente puisque aucune définition n’en est donnée dans le Code du travail. On sait simplement qu’aux termes de l’article L. 8221-3 du Code du travail, les activités dites récurrentes sont présumées être à but lucratif. La plateforme collaborative devra donc à tout le moins s’assurer que le prestataire exerce son activité dans le cadre d’un statut légal.

Le statut le moins contraignant est celui de l’autoentrepreneur : un seul et même formulaire de déclaration de début d’activité au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers suffit pour se déclarer à tous les organismes sociaux. Il est, de plus, ouvert à toute personne physique, quelle que soit sa situation professionnelle et permet de cumuler une activité éventuellement avec un salaire ou une pension de retraite.

Si le prestataire de service est déjà salarié d’une entreprise, il devra s’assurer que les services qu’il rend n’empiètent pas sur son temps de travail. Il devra également s’assurer que son contrat de travail ne comporte pas de clause d’exclusivité. Autrement, il peut s’exposer à une mesure de licenciement pour faute grave de la part de son employeur. Le salarié peut aussi se voir interdire d’exercer toute activité professionnelle faisant concurrence à son ancien employeur dans un secteur géographique donné et pour une durée limitée par le biais d’une clause de non-concurrence post-contractuelle. Dans un tel cas, le salarié qui exercerait une prestation de service en violation de son obligation de non-concurrence pourrait engager sa responsabilité vis-à-vis de son ancien employeur.

De son côté, la plateforme collaborative, pour se prémunir contre le risque de mise en cause de sa responsabilité, aura tout intérêt à obtenir du prestataire qu’il déclare formellement être à jour dans son immatriculation et qu’il est valablement assuré pour les dommages qu’il pourrait créer.

S’agissant du «salarié - prestataire de services», la plateforme veillera à lui faire signer une déclaration selon laquelle les services qu’il rendra ne sont pas en contradiction avec les clauses de son contrat de travail.

Autre risque guettant la plateforme collaborative : «l’emploi de fait». Ce risque existe dès lors que l’exécution de l‘activité s’inscrit dans le cadre d’un lien de subordination salarié-employeur. Ce lien de subordination se caractérise par le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner leur non-respect. Dans le même sens, la plateforme s’abstiendra de soumettre le prestataire à une clause d’exclusivité afin de ne pas le placer dans une situation de dépendance économique.

Pour éviter que soit caractérisé un lien de subordination du prestataire à son égard, la plateforme devra s’assurer que le prestataire est libre d’accepter ou non une prestation, de fixer son emploi du temps et son tarif horaire. Elle se gardera de lui donner des instructions précises et de lui fixer des objectifs. De même, elle évitera soigneusement d’exercer tout pouvoir de sanction à l’encontre du prestataire.

Le prestataire devra également assurer l’exécution de son travail à l’aide de ses propres outils. Il ne saurait donc utiliser les outils de la plateforme voire ceux des clients de la plateforme. Le matériel utilisé devra également faire l’objet d’une assurance spécifique de sa part couvrant les risques liés à cette activité.

Du point de vue fiscal, la première difficulté tient à l’application ou non des règles de TVA lorsque le prestataire est un particulier. Précisons d’emblée que l’enjeu n’est pas financier puisque, du fait des revenus générés, les prestataires sont normalement en droit de bénéficier de franchises qui leur permettent de ne pas facturer de TVA. Néanmoins, l’application de ces exonérations suppose qu’ils soient identifiés à la TVA dès lors qu’ils peuvent être qualifiés d’assujettis à la TVA, c’est-à-dire de personnes effectuant de manière indépendante une activité économique. A défaut, la TVA est due. Ainsi, le particulier doit déterminer s’il agit ou non en tant qu’assujetti, étant précisé que cette qualité dépend notamment de la régularité des opérations réalisées, sans que la loi, la jurisprudence ou la doctrine administrative ne pose de critère quantitatif clair. Il en résulte dès lors deux risques. Le premier, pour le particulier qui omet de se déclarer assujetti à la TVA, est de faire l’objet d’un redressement. Le second est d’écarter de l’économie collaborative un certain nombre de particuliers qui ne souhaiteraient pas se soumettre à des obligations administratives particulières : l’enjeu n’est pas insignifiant depuis que l’on sait que la «phobie administrative» existerait…

En matière d’imposition des revenus, les choses sont a priori plus claires puisque le principe est la taxation des prestataires que l’activité soit commerciale ou non, exercée ou non à titre professionnel dans le cadre d’un statut juridique spécifique (société commerciale, autoentrepreneur…) ou non. Toutefois, la difficulté réside ici dans les modalités de détermination du revenu imposable (s’agissant notamment de la déduction des charges correspondantes sauf application du régime de taxation forfaitaire des autoentrepreneurs). A cet égard, le gouvernement avait indiqué, en 2013, dans son «guide pratique de l’autopartage entre particuliers», que les revenus générés présentaient le caractère de remboursement de frais non imposables lorsqu’ils ne dépassaient pas le barème fiscal automobile. Au-delà du fondement légal d’une telle position, on peut s’interroger sur sa transposition à d’autres secteurs de l’économie collaborative.

Du point de vue juridique, si comme énoncé ci-dessus, le statut le moins contraignant est celui de l’autoentrepreneur, il n’est cependant pas ouvert à tous. En effet, l’exercice de certaines activités (en particulier les activités artisanales nécessitant une inscription au répertoire des métiers) est subordonné à certaines conditions, notamment de qualification professionnelle (diplôme ou alternativement expérience professionnelle de plusieurs années dans l’activité concernée), de formation, d’honorabilité (absence d’interdiction d’exercer l’activité concernée), du suivi d’un stage de préparation à l’installation et de la souscription d’une assurance de responsabilité civile professionnelle.

Au-delà, le statut d’autoentrepreneur présente un écueil, à savoir la responsabilité indéfinie. Il sera dès lors recommandé à l’autoentrepreneur, pour protéger ses biens personnels, d’opter pour le statut d’entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL) qui lui permettra de séparer son patrimoine personnel de son patrimoine professionnel, ce sans avoir à créer une société. Il lui suffira dans ce cadre de délimiter le patrimoine affecté à son activité professionnelle dans une déclaration spécifique afin de ne pas être tenu des dettes nées de son activité sur l’ensemble de son patrimoine.

Du point de vue de la concurrence et de la consommation, l’économie collaborative soulève aussi de nombreuses questions. En premier lieu, afin de ne pas risquer voir leur responsabilité engagée pour concurrence déloyale, en ce qu’elles ne respecteraient pas la réglementation applicable à chaque secteur d’activité concerné, les plateformes doivent, comme en droit social, veiller à rester de simples intermédiaires et à ne pas s’ériger en concurrents de professionnels subissant de lourdes contraintes administratives. Tout risque n’est cependant pas écarté de ce fait, car la responsabilité des plateformes pourrait être recherchée du fait des moyens qu’elles fournissent à des prestataires de tels services s’affranchissant des contraintes inhérentes à leur activité. Aussi convient-il à tout le moins que les plateformes rappellent clairement auxdits prestataires qu’il est de leur responsabilité de se conformer aux règles en question.

Au regard des pratiques anticoncurrentielles, le modèle de l’économie collaborative incite à la réflexion sur la puissance de marché que les plateformes sont susceptibles d’acquérir et sur les effets restrictifs de concurrence que leur activité pourraient entraîner, par le biais tant de pratiques concertées (par exemple, «effet cumulatif» de nombreux contrats identiques, ayant un impact négatif sur le marché) que d’abus de domination (notamment forclusion des nouveaux entrants par des plateformes dominantes). Dans l’un et l’autre cas, les distorsions de concurrence pourraient être significatives du fait des potentialités d’Internet : aussi la prudence est-elle de mise.

Enfin, sur qui pèsent, dans un environnement où le statut des acteurs n’est pas clairement défini, les règles de protection du consommateur ? A nouveau, le rôle de simple intermédiaire des plateformes doit, notamment dans leurs conditions générales, être encadré avec soin pour ne pas donner prise à une législation consumériste toujours plus sévère.

Sur l’ensemble de ces points, il est souhaitable que le législateur prenne position notamment par le biais de la loi Macron II annoncée pour cet automne.