Par une décision en date du 5 novembre 2014 (n° 370650, min. c/société Sofina), le Conseil d’Etat s’est à nouveau prononcé sur l’application du régime des sociétés mères et filiales prévu aux articles 145 et 216 du Code général des impôts (CGI). Le contentieux, introduit par une société résidente fiscale de Belgique, portait sur l’application de la retenue à la source prévue à l’article 119 bis 2 du CGI à une société non résidente ayant perçu des dividendes à raison d’une participation dans une société cotée française représentant plus de 5 % du capital social, mais moins de 5 % des droits de vote dans cette dernière. La solution retenue par le Conseil d’Etat s’applique donc aux situations purement internes (dans lesquelles la société distributrice et l’actionnaire sont deux sociétés résidentes fiscales françaises) et aux situations transnationales (dans lesquelles la société distributrice est une société résidente française et l’actionnaire une société résidente fiscale d’un autre Etat de l’Union européenne (1)).
Par Cyril Valentin, avocat associé, et Thomas Claudel, avocat à la cour, Freshfields Bruckhaus Deringer LLP
Ces dernières années, la Cour de Justice de l’Union européenne puis le Conseil d’Etat ont jugé que les Etats membres ont l’obligation d'accorder aux sociétés mères non résidentes le traitement fiscal national octroyé aux sociétés mères résidentes (CJUE, aff. C-170/05, Denkavit International BV et SARL Denkavit et CE 6 avril 2007, n° 235069, Denkavit International BV et Denkavit France). L’administration a tiré les enseignements de ces deux arrêts dans les instructions 4 C-7-07 et 4 C-8-07 reprises au Bulletin officiel des finances publiques BOI-RPPM-RCM-30-30-20-40-20140725. Par la décision analysée, le Conseil d’Etat a donné son interprétation du seuil de «5 % du capital de la société émettrice» permettant l’application du régime des sociétés mères et filiales, en privilégiant une application littérale du texte de l’article 145-1.b du CGI. Il est dorénavant acquis que le seuil d’application de «5 % du capital de la société émettrice» exige la détention de titres représentant au moins 5 % du capital social, sans toutefois imposer que ces derniers représentent également au moins 5 % des droits de vote.
Les faits de l’espèce étaient les suivants. La société défenderesse au pourvoi détenait au cours des années 2008 et 2009 une participation dans une société cotée française, participation qui représentait plus de 5 % du capital de celle-ci mais seulement, respectivement, 3,63 % et 4,29 % des droits de vote (l’intégralité des actions était pourvue de droits de vote, ce n’était que par l’effet de droits de vote double accordés à certains autres actionnaires que le pourcentage des droits de vote que détenait la société défenderesse était inférieur à 5 %). Les dividendes litigieux avaient fait l’objet d’une retenue à la source au taux de 15 % en application de l’article 119 bis 2, précité, et de la convention fiscale franco-belge. La société actionnaire a par la suite introduit une demande en restitution des retenues à la source acquittées, sur le fondement des deux instructions administratives précitées, demande qui lui fut, dans un premier temps, refusée par le tribunal administratif de Montreuil avant que la cour administrative d’appel de Versailles y fasse droit. L’administration s’est alors pourvue en cassation.
L’administration proposait d’analyser le seuil de 5 % à la fois au regard du lien capitalistique et des droits de vote, au motif que l’article 145-1 du CGI renvoie à la notion de titres de participation pour définir les détentions éligibles au régime des sociétés mères et filiales. L’administration en déduisait que seule une participation représentant une quote-part suffisante des droits de vote serait de nature à permettre à son titulaire d’exercer une influence significative au sein de la société émettrice, sans quoi l’existence de titres de participation au sens du droit comptable ne serait pas caractérisée. A cet égard, l’administration pensait pouvoir se prévaloir de l’article 145-6.b ter du CGI, qui exclut du régime des sociétés mères et filiales les produits des titres auxquels ne sont pas attachés de droits de vote, sauf dans l’hypothèse où leur titulaire détient par ailleurs des titres de la société distributrice représentant plus de 5 % des droits de vote de celle-ci. L’administration s’appuyait notamment sur les débats parlementaires qui ont précédé l’adoption de cette disposition à l’occasion du vote de la loi de finances pour 1993, au cours desquels le rapporteur de la commission des finances de l’Assemblée nationale précisait que le bénéfice du régime des sociétés mères et filiales «implique que la mère exerce une certaine influence sur la gestion de ses filiales» (Rapport de la commission des finances de l’Assemblé sur le projet de loi de finances pour 1993, n° 2945, T. III, pp. 216-220). L’administration voyait donc, dans le seuil de détention de 5 % des droits financiers, un critère faisant entrer la société mère dans le champ d’application de l’article 145-1 du CGI, sans toutefois lui permettre de bénéficier de l’exonération lorsqu’elle ne satisfaisait pas également au seuil de 5 % des droits de vote. L’administration invitait donc le Conseil d’Etat à s’écarter d’une lecture littérale du texte de loi – lequel, on le rappelle, envisage uniquement un seuil de «5 % du capital» (article 145-1.b du CGI) – pour retenir une solution qui consacrerait l’exigence de l’exercice d’une influence significative par l’usage des droits de vote attachés à la participation, ce qui se caractériserait par l’obligation, non prévue par le texte, de détenir au moins 5 % des droits de vote dans la société filiale distributrice.
Le Conseil d’Etat n’a pas suivi l’administration dans sa volonté d’interpréter la lettre de l’article 145-1.b du CGI alors que celle-ci est parfaitement claire. Au contraire, il a jugé que l’article 145-1 du CGI n’exige pas «que des droits de votes soient attachés à chacun des titres de participation détenus par la société mère ni, a fortiori, que les droits de vote soient proportionnels à la quotité de capital qu’ils représentent». Le Conseil d’Etat a ainsi fait application du premier principe d’interprétation de la loi qui veut, pour reprendre les mots du président Odent, que : «Lorsqu’un texte est clair […], le juge administratif ne se livre à aucune fantaisie interprétative ; il applique strictement ce texte sans tenir compte ni des travaux préparatoires ni de l’objectif du législateur. Même s’il paraît résulter des travaux préparatoires que le législateur a exprimé sa pensée ou sa volonté en des termes qui ont trahi ses intentions, la lettre du texte, lorsqu’elle ne permet pas la controverse, doit prévaloir sur son esprit (2).» En effet, il n’y a lieu de rechercher et d’analyser l’intention du législateur que lorsque la lettre du texte est obscure ou ambiguë (pour un exemple de rejet du recours aux travaux parlementaires en présence d’un texte clair, voir CE Sect., 27 octobre 1999, n° 188685, Commune de Houdan et pour un exemple d’interprétation par référence aux travaux préparatoires pour interpréter un texte ambigu, voir CE 26 mars 2004, n° 248758, ministre de la Santé).
Le Conseil d’Etat a également réfuté le second argument défendu par l’administration, qui prétendait voir dans l’article 145-6.b ter du CGI un critère subordonnant dans tous les cas le bénéfice du régime des sociétés mères et filiales à la détention d’au moins 5 % du capital et d’au moins 5 % des droits de vote de la société distributrice. En limitant cette disposition aux cas des produits de participation afférents à des actions dépourvues de droits de vote, lorsque leur titulaire possède par ailleurs des droits sociaux dans la même société représentant au moins 5 % du capital et des droits de vote, le Conseil d’Etat a logiquement refusé de déduire d’un régime dérogatoire une condition générale d’application du régime des sociétés mères et filiales.
Nous retiendrons donc de l’arrêt commenté deux enseignements. Premièrement, le seuil d’application de «5 % du capital de la société émettrice» exige la détention d’une participation représentant 5 % du capital social ; lorsque tous les titres composant cette participation sont «votants», il importe peu que la quotité de droits de vote que ces derniers représentent atteigne ou non 5 %, conformément à la lettre de l’article 145-1.b du CGI. Deuxièmement, la recherche de l’intention et des motivations du législateur qui ont présidé à l’adoption et aux modifications subséquentes du régime des sociétés mères et filiales, par le biais notamment d’une étude approfondie des travaux préparatoires (voir, pour un exemple récent, CE 11 avril 2014, n° 352999, min. c/SARL Garnier Choiseul Holding), n’est justifiée, en présence d’un texte clair, que dans les hypothèses où l’administration met en œuvre la procédure d’abus de droit de l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales, dont l’un des critères est précisément la recherche du bénéfice «d’une application littérale des textes […] à l’encontre des objectifs poursuivis par leur auteur».
(1). ou d’un Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen ayant conclu avec la France une convention d’élimination des doubles impositions comportant une clause d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l’évasion fiscale.
(2). R. Odent, Contentieux administratif, Dalloz, Ed. 2007, tome I, p. 348.
