Par Renaud Christol, counsel, August & Debouzy

Sur une initiative de la Commission européenne en 2013, le Conseil des ministres de l’Union européenne a adopté le 10 novembre 2014 une proposition de directive (la Directive) relative aux actions en dommages et intérêts susceptibles d’être initiées, individuellement ou collectivement, par les victimes – entreprises, consommateurs ou autorités publiques – d’infractions aux règles de concurrence qui prohibent les ententes et les abus de position dominante.

La Commission a constaté que le droit des victimes de pratiques anticoncurrentielles à demander réparation devant les juridictions nationales existe dans tous les Etats membres, mais que seules 25 % de ses décisions de condamnation sont suivies de telles actions (1). Selon elle, les obstacles procéduraux dans certains Etats membres ainsi que les différences entre les règles nationales sont la cause de ce faible nombre d’actions. La Directive vise par conséquent à supprimer les obstacles identifiés et à harmoniser les régimes d’indemnisation afin de faciliter la tâche des victimes.

La Directive consacre tout d’abord au rang de principe le droit à réparation intégrale. Les victimes d’infractions au droit de la concurrence pourront non seulement demander réparation du dommage réellement subi (surcoûts ou pertes), mais également du manque à gagner (2).

Elle affirme ensuite qu’une décision définitive d’une autorité nationale de concurrence (ANC) qui constate une infraction constituera la preuve irréfragable de l’existence de cette infraction devant les juridictions de l’Etat membre concerné et une «preuve prima facie» devant les juridictions des autres Etats membres (3). La Directive ne circonscrit pas pour autant les actions en réparation à celles qui interviennent après la condamnation définitive par une ANC (actions dites en «follow on») et laisse aux victimes la possibilité de lancer une action en réparation alors qu’aucune procédure n’a été engagée devant une ANC ou que la procédure est toujours en cours (actions dites en «stand alone»).

La Directive ajoute que les victimes devraient disposer d’au moins un an à compter de la décision définitive de l’ANC pour introduire une action en indemnisation, et, en tout état de cause, d’au moins cinq ans à compter du moment où l’infraction a cessé et où elles ont eu connaissance de l’infraction (4).

La Directive traite ensuite de la question centrale de l’accès aux éléments de preuve utiles pour la démonstration du préjudice et du lien de causalité entre la pratique illicite et le préjudice. Elle prévoit que les juridictions nationales devraient pouvoir enjoindre au défendeur, mais également au demandeur ou à des tiers, de divulguer tous éléments de preuve, sous réserve que la demande soit justifiée, proportionnée et limitée aux informations pertinentes. En pareil cas, les juridictions nationales protégeront les informations confidentielles contenues dans les preuves dont elles ordonneront la production (5).

Dans l’hypothèse où ce mécanisme ne permettrait pas la communication des pièces du dossier de l’ANC, les juridictions nationales devraient pouvoir ordonner directement à l’ANC de les produire (6). La Directive prévoit deux exceptions. En premier lieu, pour ne pas empiéter sur les enquêtes en cours, les «informations préparées par une personne physique ou morale expressément aux fins d’une procédure engagée par une autorité de concurrence» (par exemple la réponse à une demande d’informations) ou «établies par l’autorité de concurrence et envoyées aux parties au cours de sa procédure» (par exemple les notifications ou communications de griefs) ainsi que les propositions de transaction qui ont été retirées ne pourront être produites qu’après clôture de la procédure de l’ANC (7). En second lieu, une juridiction nationale ne pourra jamais ordonner la production des déclarations effectuées en vue d’obtenir la clémence ou des propositions de transaction (8). Elle pourra uniquement, sur requête d’un demandeur, en prendre connaissance pour s’assurer, seule ou avec l’aide de l’ANC concernée et des auteurs de ces éléments de preuve, que leur contenu correspond aux définitions des déclarations de clémence et des propositions de transaction données par la Directive (9). Si seule une partie des documents correspond à ces définitions, l’autre partie pourra être produite dans le cadre d’une action en réparation (10). Toute preuve qui sera produite en méconnaissance de ces principes devra être déclarée irrecevable (11).

Enfin, la Directive aborde l’argument de la «passing on defence». Cet argument consiste pour le défendeur à faire échec à la demande de réparation de l’acheteur direct en soutenant que celui-ci a répercuté tout ou partie du surcoût causé par l’infraction sur ses propres clients (acheteurs indirects) et qu’il ne peut en conséquence se prévaloir d’aucune perte ou d’une perte limitée à la part du surcoût non répercutée aux acheteurs indirects. En pareil cas, les acheteurs indirects sont les victimes ultimes du surcoût, mais il leur est particulièrement difficile de prouver qu’ils ont subi la répercussion.

La Directive prévoit que le défendeur pourra utiliser la «passing on defence», à charge pour lui de prouver la répercussion. Elle ajoute que lorsque l’existence d’une demande d’indemnisation ou le montant de la réparation à accorder dépendent de la répercussion, le demandeur devra en prouver l’existence et l’ampleur. Cela étant, la situation des acheteurs indirects est facilitée par une présomption réfragable. Ils sont réputés avoir apporté la preuve de la répercussion dès lors qu’ils démontrent (i) que le défendeur a enfreint le droit de la concurrence, (ii) que cette infraction a entraîné un surcoût sur l’acheteur direct et (iii) que l’acheteur indirect a acheté les biens ou services directement ou indirectement concernés par l’infraction (12).

Le droit français contient d’ores et déjà certaines dispositions de la Directive. Il énonce que la décision qui constate définitivement les infractions aux règles de concurrence établit les manquements de manière irréfragable et que l’action en réparation peut être introduite dans les cinq ans de cette décision définitive (13).

Il devra cependant être modifié (le délai de transposition de la Directive est de deux ans). Par exemple, l’article L. 462-3 du Code de commerce, qui prévoit depuis 2012 que l’Autorité de la concurrence (ADLC) «peut transmettre tout élément qu’elle détient concernant les pratiques anticoncurrentielles concernées […], à toute juridiction qui la consulte ou lui demande de produire des pièces qui ne sont pas déjà à la disposition d’une partie à l’instance» à l’exclusion des pièces recueillies ou élaborées dans le cadre d’une demande de clémence, devra être complété par la protection des propositions de transaction ainsi que par la distinction entre les documents qui pourront être communiqués en cours de procédure devant l’ADLC et ceux qui ne pourront l’être qu’à l’issue de cette procédure. De même, si la «passing on defence» a été utilisée en jurisprudence (14), elle n’est pas reconnue par la loi et aucun texte n’édicte la présomption réfragable posée par la Directive pour les acheteurs indirects.

Enfin, l’action de groupe en réparation des dommages concurrentiels n’est actuellement possible que pour les consommateurs, dans le cadre d’actions en «follow on» et uniquement lorsque le constat d’infraction est devenu définitif. Les modifications législatives qui devront être adoptées pour mettre le droit français en conformité avec le texte de la Directive pourraient être l’occasion d’élargir le champ de l’action de groupe aux entreprises victimes d’infractions au droit de la concurrence, ainsi qu’aux actions en «stand alone».

(1). Voir le communiqué de presse de la Commission du 11 juin 2013, IP/13/525.

(2). Article 3 §3 de la Directive

(3). Article 9 de la Directive

(4). Article 10 de la Directive

(5). Article 5 de la Directive

(6). Article 6 §9 de la Directive

(7). Article 6 §5 de la Directive

(8). Article 6 §6 de la Directive

(9). Article 6 §7 de la Directive

(10). Article 6 §8 de la Directive

(11). Article 7 de la Directive

(12). Article 12 de la Directive

(13). Article L.423-17 du code de la consommation et arrêts de la CJUE C453/99, Courage, du 20 septembre 2001 et C295/04, 296/04, 297/04 et 298/04, Manfredi et a., du 13 juillet 2006

(14). Voir notamment Cass. Com, 15 juin 2010, Ajinomoto Eurolysine c/ Doux aliments Bretagne, e.a, n° 09-15816 et sur renvoi Cour d’appel de Paris du 27 février 2014