Par Sylvain Paillotin, associé, Sekri Valentin Zerrouk

Ce n’est donc probablement pas un hasard si le gouvernement britannique a publié le 13 septembre dernier, quelques jours seulement avant que Theresa May ne s’envole pour le sommet informel de Salzbourg, des «guides» décrivant la posture législative que prendrait le Royaume-Uni sur un certain nombre de sujets, en cas d’absence d’accord avec l’UE sur les conditions du Brexit.

La question des faillites internationales impliquant le Royaume-Uni y est notamment abordée.

Actuellement, la coordination des procédures d’insolvabilité impliquant plusieurs Etats membres est régulée par le Règlement européen sur l’insolvabilité n° 2015/2848 du 15 mai 2015 (REI), qui a refondu le Règlement n° 1346/2000 du 29 mai 2000. Le Royaume-Uni a considérablement contribué à cette refonte, le nouveau règlement incorporant de nombreuses solutions dégagées par les juridictions britanniques.

Le REI n’impose presque aucune règle de fond aux Etats membres, qui demeurent donc libres d’adopter le droit de l’insolvabilité qu’ils souhaitent, en attendant la prochaine directive européenne à ce sujet. Il pose, en revanche, des principes harmonisés de reconnaissance mutuelle automatique des décisions judiciaires concernant les procédures d’insolvabilité, de façon à faciliter ces procédures et à éviter des décisions contradictoires entre Etats membres. Il a également innové en introduisant des règles de coopération entre procédures multiples visant des entités d’un même groupe de sociétés.

Ces deux principes d’automaticité et de réciprocité de la reconnaissance des décisions judiciaires constituent des avancées majeures par rapport aux solutions précédentes. Ils suppriment la nécessité d’engager des procédures de reconnaissance d’une décision dans tous les Etats impliqués (procédures qui pouvaient, selon les Etats, ne pas être soumises aux mêmes règles). Les éventuelles contestations sont placées sous la juridiction de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), qui constitue l’autorité judiciaire permettant de régler les éventuels conflits entre Etats membres relatifs à l’application du REI.

La simplification qui en résulte, et donc l’amélioration de l’efficience des procédures transfrontalières est, dans la pratique, considérable.

En cas d’accord sur les conditions du Brexit, les discussions envisagent de faire perdurer les règles de coopération judiciaire entre le Royaume-Uni et les autres Etats de l’Union, telles que le REI. Un accord permettrait donc en théorie au Royaume-Uni, comme à l’Union, de conserver le meilleur de leurs relations, c’est-à-dire une efficacité de coordination accrue entre pays voisins. En pratique, cependant, les modalités d’un tel accord sont particulièrement complexes car elles se heurtent nécessairement au refus du Royaume-Uni de se soumettre à l’autorité juridictionnelle de la CJUE après le Brexit.

Or, la mise en place, entre le Royaume-Uni et l’Union européenne, d’une réglementation qui garantisse le même degré d’automaticité et de réciprocité que le REI, impose de trouver des solutions permettant de trancher les éventuels conflits concernant cette réglementation. Cette question est particulièrement épineuse puisqu’il est difficile d’imaginer une totale convergence entre le système retenu et le REI sans que le Royaume-Uni ne se trouve soumis, de façon réelle quoique indirecte au plan formel, à l’évolution de la réglementation européenne en la matière, et à son interprétation par la CJUE.

En outre, du point de vue de l’Union européenne, l’enjeu majeur des négociations du Brexit tient à démontrer aux Etats membres qu’il est préférable de rester membre de l’Union plutôt que d’en sortir. Avec un tel objectif, Bruxelles ne peut pas se permettre d’accepter un accord par lequel le Royaume-Uni serait, après le Brexit, dans une position plus favorable que celle qui était la sienne quand il était membre de l’Union.

La question du traitement des procédures d’insolvabilité transfrontalières cristallise donc les principaux enjeux juridiques et diplomatiques du Brexit.

En cas d’absence d’accord, la position de l’administration de Theresa May est techniquement imparable : le REI ne sera plus applicable au Royaume-Uni.

Les pays de l’Union européenne seront donc traités de la même manière que le Royaume-Uni traite aujourd’hui les pays tiers à l’Union.

Réciproquement, le Royaume-Uni s’attend à être traité par les pays de l’Union comme tout autre pays tiers, c’est-à-dire que les décisions judiciaires britanniques sur l’insolvabilité ne bénéficieront plus de la reconnaissance automatique dans les Etats de l’Union.

Cela rendra la gestion des procédures d’insolvabilité transfrontalières considérablement plus complexe, plus lourde et donc plus coûteuse, dès lors qu’elles présenteront des liens de rattachement avec le Royaume-Uni.

A titre d’exemple, pour qu’un jugement britannique ouvrant une procédure d’insolvabilité produise des effets sur le territoire d’un Etat membre de l’Union, une demande devra être faite dans cet Etat, répondant à des critères de fond et de forme spécifiques à l’Etat en question. De telles demandes devront être faites séparément dans chaque Etat où l’on souhaitera voir la décision reconnue, chacune pouvant donc être soumise à des conditions différentes.

Symétriquement, les décisions sur l’insolvabilité prises dans les Etats membres ne s’imposeront plus automatiquement aux juridictions britanniques. Londres indique à cet égard que les jugements étrangers pourront être reconnus selon les critères prévus par la loi type de la CNUDCI (Commission des Nations-Unies pour le droit commercial international), qui fait pour l’essentiel partie intégrante du droit positif anglais depuis les Cross-Border Insolvency Regulations de 2006. La loi type de la CNUDCI présente de fortes similitudes avec la réglementation européenne, par exemple en ce qui concerne le dispositif de protection des créanciers étrangers (obligation d’informer individuellement tout créancier connu résidant à l’étranger de l’ouverture de la procédure d’insolvabilité et de l’informer du délai et des modalités à observer pour produire sa créance), ou la coordination des faillites touchant les groupes de sociétés.

Il n’en reste pas moins qu’elle laisse aux Etats l’ayant ratifiée une marge d’adaptation significative, liberté d’ailleurs utilisée par le Royaume-Uni puisque sa transposition a fait l’objet de certaines modifications substantielles (par exemple concernant la protection de certains créanciers locaux).

En tout état de cause, ce ne sont pas tant les conditions de fond de reconnaissance des décisions étrangères sur l’insolvabilité entre Etats qui poseront difficulté (elles sont généralement assez similaires et simples), mais la durée et la multiplicité des procédures à engager afin de pallier la remise en cause de l’automaticité de la reconnaissance des décisions en matière d’insolvabilité.

En l’absence d’accord, le retour à un système plus classique sera nécessairement beaucoup plus lourd à mettre en œuvre et moins efficace, car il n’éliminera pas tous risques de contradiction de décisions entre juridictions d’Etats différents.

Dans ce contexte, l’analyse comparative des systèmes de traitement de l’insolvabilité au Royaume-Uni et dans les autres pays de l’Union est d’autant plus essentielle à l’attractivité de la City, d’où les réflexions outre-Manche sur une réforme de fond sur ce point. En effet, une partie du raisonnement en faveur d’une réforme de fond favorable aux créanciers doit consister à considérer que des investisseurs pourraient accepter de supporter la complexité et le coût accru de l’exportation des procédures d’insolvabilité britanniques post-Brexit (et donc continuer à investir au Royaume-Uni), pour autant que ces procédures leur offrent une protection significativement supérieure à celles d’autres Etats.

L’hypothèse de l’absence d’accord, mise en avant par les négociateurs, n’a toutefois rien de certain. Même en l’absence d’accord global, il est probable que la situation décrite ci-dessus soit transitoire et, qu’à terme, le Royaume-Uni et l’Union européenne finissent par convenir a minima de modalités de reconnaissance mutuelle des décisions de justice en la matière, qu’elles soient calquées ou non sur le REI.

Dans tous les cas, il peut être utile, pour les opérations de financement internationales présentant un rattachement au Royaume-Uni (localisation des actifs, de la structure prêteuse…), d’envisager ces paramètres dès la structuration, afin d’assurer autant que possible aux parties prenantes un débouclage conforme à leurs anticipations en cas de défaillance, quelle que soit l’issue des discussions sur le Brexit.