Secteur économique de première importance en Europe, les marchés publics représentent une part de l’ordre de 14 % dans le PIB de l’UE (1). Dans ces conditions, les pratiques anticoncurrentielles sanctionnées par les autorités de concurrence dans le cadre de soumissions d’entreprises à des appels d’offres apparaissent régulièrement, comme en témoigne la récente décision rendue par l’Autorité de la concurrence le 24 septembre 2018 relative à des pratiques d’ententes mises en œuvre dans le secteur des travaux d’éclairage public en Ardèche (2). Cette décision rappelle aux acteurs concernés les différents comportements à proscrire dans le cadre de soumissions à des marchés publics et présente de ce fait un intérêt certain.
Par Frédéric Puel, avocat associé, et Marie-Louise Hyvernaud, avocate, Fidal
Typologie des principales formes d’ententes dans le cadre de la passation de marchés publics
Trois pratiques relatives à des ententes ont, en l’espèce, été sanctionnées par l’Autorité de la concurrence :
- Les groupements fictifs d’entreprises constitués pour répondre à un appel d’offres
Les groupements d’entreprises en vue de répondre à un appel d’offres sont relativement fréquents en pratique. Ils ne sont, en effet, par principe pas interdits par le droit de la concurrence, dès lors qu’ils sont justifiés par des raisons économiques ou techniques solides, générant de ce fait des effets proconcurrentiels. L’Autorité rappelle qu’il en est ainsi «s’ils permettent à des entreprises […] de concourir, alors qu’elles n’auraient pas été capables de le faire isolément, ou de concourir sur la base d’une offre plus compétitive ou de meilleure qualité (3)».
L’appréciation de la pertinence des justifications avancées nécessite une analyse au cas par cas. A titre d’exemple, ont pu être considérées comme valables les constitutions de groupements pour acquérir une compétence qui fait défaut, s’assurer de meilleures chances de succès, répartir la charge de travail afin de gagner en souplesse, se mettre en situation de réaliser des travaux qui auraient été difficiles à réaliser compte tenu de leur importance (4).
Dans le cas contraire où les entreprises qui souhaitent se grouper ne seraient pas en mesure de justifier de raisons techniques ou économiques, le groupement serait considéré comme anticoncurrentiel.
Il convient par ailleurs de prendre garde aux risques d’échanges d’informations sensibles lors de la mise en place de tels groupements momentanés qui ne seraient in fine pas constitués pour répondre à un appel d’offres.
- Les échanges d’informations sensibles
La pratique décisionnelle de l’Autorité de la concurrence sanctionne de manière constante tout échange d’informations commercialement sensibles. La notion recouvre des situations variées puisqu’il peut s’agir, en matière de marché public, «de simples échanges d’informations portant sur l’existence de compétiteurs, leur nom, leur importance, leur disponibilité en personnel ou en matériel, leur intérêt ou leur absence d’intérêt pour le marché considéré, ou encore les prix qu’ils envisagent de proposer (5)».
Les entreprises doivent donc redoubler de vigilance dans leurs relations avec leurs concurrents et prendre garde aux échanges qu’elles pourraient être amenées à avoir préalablement au lancement d’un appel d’offres.
- Les offres de couverture
La pratique est bien connue des spécialistes. Elle consiste, pour des entreprises concurrentes, à déposer des offres à un prix délibérément plus élevé que celui du concurrent dont elles ont décidé de manière concertée qu’il serait attributaire du marché. L’offre de couverture suppose donc un échange d’informations en vue de présenter des offres faussement concurrentielles, c’est-à-dire sans volonté réelle de remporter le marché, afin de «préattribuer» en amont le marché public à un concurrent déterminé.
C’est précisément ce type de pratique que sanctionne à nouveau l’Autorité de la concurrence dans sa décision du 24 septembre dernier, dans laquelle elle rappelle par ailleurs, répondant à un argument en défense avancé par l’entreprise concernée, les règles qui s’appliquent à des entreprises d’un même groupe qui postulent à un appel d’offres. L’Autorité indique ainsi que : «Des entreprises appartenant à un même groupe, mais disposant d’une autonomie commerciale, peuvent présenter des offres distinctes et concurrentes, à la condition de ne pas se concerter avant le dépôt de ces offres. Dans l’autre sens, ces entreprises peuvent renoncer à leur autonomie commerciale à l’occasion d’une mise en concurrence et se concerter soit pour décider quelle sera l’entreprise qui déposera une offre, soit pour établir ensemble cette offre dans un groupement, à la condition de n’en présenter qu’une seule […] (6).»
Nécessité de sensibiliser les acheteurs publics
Dans un souci de toujours mieux combattre les pratiques anticoncurrentielles dont peuvent être victimes les acheteurs publics, ceux-ci doivent être sensibilisés pour être à même de les identifier en amont de l’attribution d’un marché. A cet effet, un guide pratique a été publié par l’Autorité belge de la concurrence (7). Les règles relatives au droit des marchés publics et au droit de la concurrence étant issues du droit de l’Union européenne, ce guide a vocation, sans l’indiquer précisément, à régir de nombreuses situations que pourraient connaître les pouvoirs adjudicateurs français, ou d’autres Etats membres de l’Union européenne (sous réserve de certaines spécificités procédurales mentionnées).
Si les pouvoirs publics semblent être ainsi bien armés, les entreprises doivent de leur côté s’assurer qu’elles sont en mesure de postuler à des appels d’offres de manière sécurisée et, le cas échéant, dans des situations d’infraction, de faire face à d’éventuelles enquêtes de concurrence de la part d’autorités de plus en plus aguerries à ce genre de pratiques.
Recommandations pour les entreprises qui postulent
La pratique décisionnelle des autorités de concurrence au niveau français est relativement nourrie et permet de mieux cerner les comportements à risque. Groupements fictifs pour répondre à un appel d’offres, devis et offres de couverture font partie des principales pratiques sanctionnées. Elles supposent au préalable un échange d’informations entre entreprises concurrentes que les autorités de concurrence, tant sur des marchés de dimension locale que nationale, sont de plus en plus à même de détecter. Cette découverte peut être facilitée par les entreprises concernées elles-mêmes, qui décident au final de dénoncer l’entente à laquelle elles ont été partie. La DGCCRF est par ailleurs de plus en plus active pour combattre les ententes au niveau local.
Dans ce contexte, et face au risque à la fois financier, pénal et médiatique encouru, les entreprises doivent redoubler de vigilance.
(1). Commission européenne - Communiqué de presse - Accroître l’impact des investissements publics grâce à des marchés publics efficients et professionnels.
(2). Décision n° 18-D-19 du 24 septembre 2018 relative aux pratiques mises en œuvre dans le secteur des travaux d’éclairage public en Ardèche.
(3). Décision n° 18-D-19, § 61.
(4). Cour d’appel de Paris, 18 février 2003, Syndicat intercommunal de l’eau de Dunkerque.
(5). Cass. Com. 21 octobre 2014, N° 13-16602.
(6). Décision n° 18-D-19 du 24 septembre 2018, § 92.
(7). Collusion dans les marchés publics - Un guide pour les acheteurs chargés des marchés publics – Autorité belge de la concurrence, 31 janvier 2017.
