C’est peu dire que, en matière d’ingénierie contractuelle M&A, la négociation des garanties d’actif et de passif consenties par les vendeurs peut constituer un point de friction potentiel. Encadrement matériel et temporel de leur champ d’application, plafond lié au prix, limitations et exclusions spécifiques, lenteur des procédures contentieuses sont autant d’obstacles qui peuvent empêcher, le moment venu, l’acquéreur de mettre en œuvre la garantie dont il bénéficie.

La conclusion d’un accord avec le Parquet à la suite d’opérations de M&A

Face à des vendeurs peu scrupuleux, celui-ci est toutefois susceptible de trouver un allié inattendu en la personne du procureur de la République lequel peut, au moyen de l’outil que représente la convention judiciaire d’intérêt public (CJIP), permettre à l’acquéreur d’obtenir une indemnisation conséquente. Ce recours original à la CJIP dans la sphère des fusions-acquisitions ressort ainsi de l’accord conclu le 17 janvier 2022 entre le Parquet de Paris et La Financière Atalian (LFA) poursuivie pour des manipulations comptables visant à gonfler le prix de vente de deux filiales qu’elle souhaitait céder.

Mesure d’alternative aux poursuites pénales, la CJIP est un dispositif transactionnel pouvant être proposé par le Parquet aux personnes morales mises en cause pour des délits d’atteinte à la probité ou, innovation récente, à l’environnement. Permettant une transaction sans déclaration de culpabilité, ce dispositif se solde pour les entreprises concernées par le paiement d’amendes souvent conséquentes auxquelles peuvent s’ajouter l’indemnisation des victimes – lorsque celles-ci sont identifiées – et la mise en place de programmes de conformité.

Des fausses factures pour gonfler le prix de vente de la cible

Révélée par un ex-salarié lanceur d’alerte, l’affaire avait pour origine la comptabilisation en chiffre d’affaires de fausses factures émises par deux filiales de LFA en voie de cession, dans le but de gonfler leur résultat ou leur trésorerie et de permettre à la maison mère de « percevoir ou de proposer un prix de cession artificiellement surévalué ». Plus précisément, une fausse facture d’un montant de 200 000 euros avait été émise par la première filiale quelques semaines avant la cession – début 2015 – de cette dernière à Vinci pour près de 5 millions d’euros. De même, sept fausses factures payées par d’autres sociétés contrôlées par LFA avaient été comptabilisées – pour un montant total d’environ 2 millions d’euros – également dans le but de rendre la seconde filiale plus attractive aux yeux de potentiels acquéreurs.

Qualifiées de blanchiment de fraude fiscale et des délits connexes d’escroquerie et tentative d’escroquerie en bande organisée, ces « manipulations comptables » ont donné lieu à une amende d’intérêt public particulièrement élevée : 15 millions d’euros, sans d’ailleurs que le mode de calcul permettant d’aboutir à ce montant et les « avantages tirés du manquement » au sens de l’article 41-1-2 du code de procédure pénale ne ressortent très clairement de la convention homologuée par le président du tribunal judiciaire de Paris le 7 février 2022. Pour mémoire, le montant théorique maximal de l’amende d’intérêt public encourue en cas de CJIP peut s’élever jusqu’à 30 % du chiffre d’affaires moyen annuel calculé sur la base des trois derniers chiffres d’affaires à la date du constat des manquements.

En outre, LFA s’est engagée à indemniser Vinci, acquéreur de la filiale concernée par la fausse facture de 200 000 euros, à hauteur de 471 105 euros. Comme l’amende civile toutefois, aucune explication n’est véritablement donnée quant à la détermination de ce montant, qui s’avère très supérieur au montant de la fausse facture et partant à son impact sur le prix de cession de la filiale concernée.

La CJIP prévoit enfin l’engagement de LFA de mettre en place un programme de conformité sous le contrôle de l’Agence française anticorruption (AFA) avec prise en charge des frais supportés par cette dernière à concurrence de plus de 400 000 euros.

Une alternative intéressante aux garanties d’actif/passif traditionnelles

La CJIP permet ainsi à l’acquéreur victime au premier chef de ces manœuvres, d’obtenir la réparation de son préjudice, en tirant partie du levier que peut constituer une procédure pénale : prescription plus étendue (6 ans en matière de délits) ; rôle dissuasif lié à l’intervention du Parquet, à l’importance des amendes encourues et au lourd préjudice réputationnel ; rapidité de mise en œuvre – même si la procédure dans laquelle la CJIP s’inscrit peut être plus longue – et voie d’action directe contre l’entité tête du groupe indépendamment de la contrepartie contractuelle (ainsi le cocontractant de Vinci était-il une autre filiale et non LFA, société mère du groupe). Pour l’ensemble de ces raisons, le terrain pénal peut donc constituer une alternative sérieuse pour permettre à un acquéreur d’obtenir gain de cause.

Intéressante et inhabituelle, cette voie consistant à utiliser la CJIP comme outil d’indemnisation post-acquisition mérite toutefois d’être nuancée. Réservée aux cas avérés de fraude et laissée à la libre appréciation du Parquet, celui-ci se montrera évidemment soucieux de ne pas être instrumentalisé, par exemple par des acquéreurs qui n’auraient pas été suffisamment diligents, notamment dans leur phase d’audit pré-acquisition. En outre, les personnes physiques potentiellement impliquées restent en dehors de ce dispositif transactionnel, comme l’affaire Bolloré l’a encore récemment illustré.

Un avertissement pour les vendeurs de mauvaise foi

Cette CJIP sonne également comme un sérieux coup de semonce pour des vendeurs de mauvaise foi. Elle démontre que le Parquet a tenu à souligner qu’il considérait que ces faits étaient susceptibles de caractériser du blanchiment de fraude fiscale, ou plus précisément du blanchiment de l’infraction spéciale prévue à l’article 1743-1 du code général des impôts¹, là où ceux-ci évoquaient plus simplement de l’escroquerie. La raison à cela est sans doute que les amendes encourues en cas de poursuites pour blanchiment peuvent s’avérer beaucoup plus importantes².

1. Article 1743-1 du code général des impôts : « Est également puni des peines prévues à l’article 1741 : 1° Quiconque a sciemment omis de passer ou de faire passer des écritures ou a passé ou fait passer des écritures inexactes ou fictives au livre-journal prévu par les articles L. 123-12 à L. 123-14 du code de commerce, ou dans les documents qui en tiennent lieu. »

2. Articles 131-38, 324-3, 324-9 du code pénal.