Le projet de loi pour la République numérique (1) présenté par Axelle Lemaire, Secrétaire d’Etat au Numérique, prévoit d’imposer la diffusion gratuite et mondiale de toutes les informations reçues ou produites par une administration à l’occasion de l’exercice d’une mission de service public. La volonté politique forte qui entoure l’élaboration de ce texte pour promouvoir le mouvement «open data» et le développement d’innovations par les start-up manque cependant cruellement de vision géostratégique concernant l’intérêt économique national. Avant l’ouverture du débat parlementaire en procédure accélérée le 19 janvier 2016, des choix fondamentaux s’imposent donc au législateur pour redéfinir l’essence même de ce qu’est un service public national diffusé numériquement à l’échelle mondiale.
Par Etienne Drouard, avocat, et Clémence Marolla, avocat, cabinet K&L Gates
1. L’instauration d’un service public de l’accès mondial et gratuit à l’information publique
Sous un titre premier prometteur, la «Circulation des données et du savoir», le projet de loi entend révolutionner la loi dite «CADA» de 1978 (2), qui avait posé le principe d’un accès individuel aux documents administratifs. Le projet de loi présenté par Axelle Lemaire (ci-après le «Projet») envisage d’instaurer un service public nouveau de diffusion mondiale et gratuite de toutes les informations publiques, dont la définition serait en partie réformée par le Projet.
Rappelons tout d’abord qu’une «information publique» vise toute information ou toute donnée produite ou reçue par l’administration à l’occasion de l’exécution d’une mission de service public, dès lors que cette information est publique, c’est-à-dire que sa divulgation ne viole pas une protection, un secret, ou un droit garanti par la loi. La notion d’«administration» s’entend au sens le plus large, qu’il s’agisse de l’Etat, de toutes les strates de collectivités territoriales, de toutes les personnes morales de droit public ou de toutes les personnes de droit privé chargées d’une mission de service public. Enfin, les «documents administratifs» qu’évoquait initialement la loi CADA viseraient désormais, sur support physique ou numérique, tous dossiers, rapports, études, comptes rendus, procès-verbaux, statistiques, directives, instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles, correspondances, avis, prévisions et décisions.
Le périmètre de l’information publique peut ainsi inclure tout fichier, toute base de données ou toute information, quel qu’en soit le support. Face à une telle définition, la véritable question est finalement de savoir ce qui n’est pas une information publique. Deux exceptions sont prévues, en l’état du Projet : les informations dont la libre disposition porterait atteinte soit à un droit de propriété intellectuelle, soit à un secret en matière commerciale et industrielle.
2. Des critères de diffusion qui ignorent le secret des affaires
Le secret des affaires, faute d’être défini par une loi en France, ne peut être retenu comme une exception à la diffusion publique, mondiale et gratuite des informations publiques, sauf pour les entreprises à le faire reconnaître – mais toujours trop tard – en justice devant le Conseil d’Etat, dans des cas spécifiques qui n’auront pas la portée générale d’une protection légale.
A cet égard, la France a manqué un rendez-vous lors de la discussion de la loi dite «Macron I» adoptée en 2015. Sous l’impulsion de Jean-Jacques Urvoas, président de la Commission des lois de l’Assemblée nationale, un volet sur le secret des affaires avait été inséré dans le projet de loi Macron I avant d’être rapidement retiré (3). Ce secret des affaires visait à protéger la confidentialité des éléments du patrimoine scientifique et technique, des positions stratégiques, commerciales et financières ou encore concurrentielles d’une entreprise, à condition que des mesures de confidentialité aient été mises en œuvre au sein de l’entreprise concernée pour les protéger.
En redéfinissant l’information publique sans qu’il existe de protection légale des secrets d’affaires, le projet d’Axelle Lemaire risque d’imposer la diffusion mondiale d’informations pouvant être stratégiques pour une entreprise privée qui se trouve en relation avec une administration ou une mission de service public.
A titre d’exemple, le titulaire d’une concession sur un espace de service public tel qu’une gare qui connaît le panier d’achats moyen ou la mesure de fréquentation de l’espace commercial qu’il exploite dans ce cadre ne pourra compter sur le secours du secret des affaires pour empêcher la publication d’informations stratégiques qu’il avait pu devoir transmettre au concédant public. Puisqu’elles interviennent dans le cadre de la fourniture d’un service public, ces informations pourraient être considérées par l’administration comme publiques et diffusables mondialement, car celles-ci ne relèvent ni de l’exception de la propriété intellectuelle, ni de celle du secret commercial et industriel, qu’aucune loi française ne définit comme il se devrait.
Ou encore, lors de la fin d’une concession de service public, lorsque sont mis en concurrence les candidats d’une nouvelle concession, un nouveau candidat pourrait accéder à des informations sur la performance commerciale du concessionnaire existant, bien au-delà de ce qui existe actuellement. Ce nouveau candidat pourra ainsi proposer une offre fondée sur cette connaissance du concessionnaire sortant. Or, jusqu’à présent, le droit des marchés publics garantissait justement la concurrence par la confidentialité des offres des divers candidats, sans que soient exposés à la concurrence les rouages et atouts commerciaux propres au concessionnaire sortant.
Quelle entreprise française aura les moyens ou le temps de soulever de tels enjeux en justice, face à la méconnaissance administrative des secrets d’affaires et à la pression concurrentielle d’acteurs mondiaux surperformants ?
3. Publier des données de référence : pour quels marchés ?
Le Projet prévoit également d’imposer la diffusion mondiale et gratuite de données dites «de référence», c’est-à-dire susceptibles de faire l’objet d’une utilisation fréquente par un grand nombre d’acteurs publics et privés et dont la qualité de fréquence, de mise à jour ou d’accessibilité est essentielle pour ces utilisations.
Certes, le Projet liste des critères qui permettent de qualifier une donnée de référence. Cette notion fait écho à la notion de facilité essentielle développée en droit de la concurrence. Dans ce domaine, le principe est d’imposer aux acteurs d’un marché la publicité de données susceptibles d’être essentielles aux autres acteurs de ce même marché. Si ce raisonnement du droit de la concurrence est légitime pour les acteurs nationaux ou européens d’un marché lui aussi national ou européen, cette exigence perd tout son sens sur un marché mondial de la donnée.
En créant cette notion de donnée de référence, sans poser la question de l’intérêt économique ou social national justifiant sa publicité, le projet de loi Lemaire créerait un service public financé par l’économie française qui mettrait gratuitement à disposition des acteurs mondiaux les moyens de concurrencer nos acteurs nationaux. Nous serions ainsi le seul pays au monde à avoir inventé un service public servant les intérêts du reste de la planète sans tenir compte de l’intérêt national !
4. Quels équilibres pour le financement public-privé de la recherche ?
La même logique semble animer les auteurs du Projet pour les travaux de recherches scientifiques, statistiques ou historiques. Si de tels travaux ont été financés au moins à 50 % par l’Etat, ils pourront être publiés par leur auteur à titre gratuit, et ce quels que soient les éventuels contrats de cession qu’il a déjà conclus. Un tel mécanisme risque fort de dissuader les partenariats de recherche public-privé dans lesquels l’Etat aurait apporté un financement majoritaire. On comprend mal quel serait l’intérêt des acteurs privés d’y contribuer, même de manière minoritaire, si la seule conséquence qui en résulte est la publication gratuite et mondiale de leurs résultats.
5. Conclusion
Dans son avis sur le Projet, le Conseil d’Etat a exprimé ses réserves sur l’affirmation selon laquelle «le savoir est un bien commun», c’est-à-dire gratuit et accessible à tous. Une telle réserve posée sur une si belle affirmation montre qu’il ne suffit pas d’avoir une volonté politique forte pour partager des connaissances et avoir une stratégie. Le gouvernement n’est pas encore allé au bout de sa réflexion sur l’essence même de l’action publique et des services publics et leur imbrication avec le tissu économique national.
En posant les bases d’un service public français destiné à bénéficier au monde entier, le projet de loi Lemaire semble ignorer le critère essentiel d’un service public, qui doit être de rendre un service à la collectivité nationale, voire européenne, et non au reste du monde. Il appartient désormais au Parlement d’amender ce projet, mais selon une procédure d’urgence – une seule lecture du texte par chaque chambre – qui ne facilite pas la prise de recul. Gageons que le pire n’est jamais sûr.
(1). www.assemblee-nationale.fr/14/dossiers/republique_numerique.asp.
(2). Loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal. L’expression «loi CADA» est issue du nom de la Commission d’accès aux documents administratifs créée par cette loi.
(3). Amendement n° 3258 à la loi Macron I présenté par M. Ferrand devant l’Assemblée nationale le 3 février 2015.
