DLA Piper publie la troisième édition de son guide sur le legal professional privilege (1), en partenariat avec l’Association européenne des juristes d’entreprises (ECLA) (2).
Par Isabelle Eid, counsel, DLA Piper
Si dans les pays de tradition romano-germanique, comme la France, la protection des avis juridiques n’est garantie qu’au travers du secret professionnel des avocats, dans les pays de Common Law, c’est le concept du legal privilege qui prévaut et qui profite également aux juristes d’entreprise. Le secret professionnel s’attache à la personnalité de l’auteur, quand le legal privilege, s’attache au contenu de l´avis. Dans ces conditions, les juristes d’entreprise français (comme d’autres juristes d’entreprise d’Europe continentale) cherchent depuis plusieurs années à pouvoir bénéficier, eux aussi, du legal privilege de leurs collègues anglo-saxons.
Un aperçu du panorama du legal privilege dans près de 50 pays met en avant les différentes facettes pouvant constituer cette notion, et s’efforce d’en clarifier l’étendue.
Aperçu du legal privilege : entre notions civilistes et Common Law
Le legal privilege : une notion non harmonisée
Le legal privilege protège la confidentialité des échanges qu’un conseil peut avoir avec son client. Il constitue une exception au principe d’ordre public de communication des informations et documents nécessaires lors d’investigations menées par les autorités judiciaires compétentes.
Le legal privilege est particulièrement important dans les pays où la procédure civile comprend un système de divulgation de documents connu sous le nom de discovery (Etats-Unis) ou disclosure (Angleterre). Il comporte deux volets : (i) le legal advice privilege qui vise à protéger la confidentialité de la relation conseil-client, (ii) et le litigation privilege, qui précisément, constitue l’exclusion à la communication des avis et documents dans le cadre de procédures judiciaires.
Le legal privilege protège ainsi la confidentialité des communications entre un conseil et son client :
- La Cour suprême des Etats-Unis a même décrit le legal privilege comme «le plus ancien des secrets d’informations confidentielles connus de la Common Law».
- Au sein de l’Union européenne, le droit concernant le legal privilege n’est pas harmonisé. Il est régi par le droit national de chacun des Etats membres de l’Union européenne.
- En France, le concept de legal professional privilege n’existe pas en tant que tel.
La question de savoir si un document est protégé ou non par le secret professionnel en France est déterminée, non pas par le contenu de l’échange, mais par le rôle/statut de l’auteur ou du destinataire. Cette règle est d’ordre public.
Les règles concernant le legal professional privilege protégeant les documents contre leur diffusion, ne sont pas développées en France comme elles peuvent l’être en Angleterre, au Pays de Galles, aux Etats-Unis ou tout autre juridiction de la Common Law.
Une application du legal privilege extrêmement variée
Malgré l’universalité du secret professionnel, son champ d’application et ses limites varient selon les juridictions. Qui est client ? Qui est avocat ? Quel sujet est couvert ? Qu’est-ce qui constitue un conseil juridique ? Qui peut invoquer le secret professionnel et quand ? Comment le secret professionnel est-il levé ?
- Au sein de l’Union européenne, en matière de droit européen de la concurrence, il y a deux conditions à satisfaire pour que les écrits et avis juridiques soient protégés par le legal professional privilege européen.
Tout d’abord, les échanges faits par écrit doivent être réalisés dans le seul intérêt du droit à la défense du client. Ensuite, les échanges écrits doivent provenir d’un avocat indépendant, ayant qualité pour travailler dans une juridiction de la zone économique européenne. Ce dernier ne doit pas être tenu auprès du client par une relation employé/employeur, en d’autres termes par un contrat de travail.
Par conséquent, les juristes d’entreprise ne sont pas pris en compte ici, et ne sont pas protégés par le legal professional privilege, même si ces derniers sont membres d’un barreau au sein d’un Etat membre.
- En France, les juristes d’entreprise ne sont pas protégés par la confidentialité de leurs avis comme les avocats peuvent l’être, même s’ils ont une obligation de secret professionnel concernant les informations récoltées dans le cadre de leur travail au sein de l’entreprise.
La situation est partiellement similaire en Allemagne.
- En Belgique, le legal privilege est reconnu depuis peu, mais sous certaines conditions.
- En Angleterre et au Pays de Galles, le legal professionnal privilege est un droit substantif (et non pas procédural). Il permet à la personne concernée de refuser de diffuser, de rendre public, certains documents dans une multitude de situations.
Dans le champ d’application du legal privilege, les conseils juridiques comprennent aussi les juristes d’entreprise. La pratique du legal privilege au sein de l’entreprise ne crée donc pas de difficultés dans les pays de common law.
Les juristes d’entreprise sont invariablement membres de l’association professionnelle des avocats de leur pays et ont, par conséquent, le statut d’avocats, l’entreprise étant considérée comme le client.
Excepté lors d’enquête ou procédure en matière de concurrence et antitrust de la part de la Commission européenne, les avis de juriste d’entreprise bénéficient du Legal Privilege.
La situation est assez proche en Espagne, où les juristes d’entreprises bénéficient de statut d’avocat.
Le guide met ainsi en lumière la difficulté à apporter une réponse homogène aux questions soulevées par les problèmes de confidentialité des avis juridiques et, ce, en particulier au sein des multinationales ou d’entreprises nationales ayant des activités à l’étranger. Or, dans un monde globalisé au sein duquel les sociétés se tournent de plus en plus vers l’international, l’enjeu consiste pour ces dernières à appréhender les stratégies à adopter puisque la portée du secret professionnel accordé dans une juridiction peut influencer la façon de gérer ses échanges avec, d’un côté ses juristes, et de l’autre, les avocats.
(1). www.dlapiperlegalprivilege.com
(2). Association européenne qui représente la profession de juriste d’entreprise au niveau européen dans 20 pays; elle regroupe 43 000 juristes d’entreprise au travers de ses membres associations nationales.
3 questions à Guillaume Nonain, vice-président et secrétaire général du Cercle Montesquieu
Que vous inspire la lecture du guide ?
D’abord, le travail réalisé par DLA Piper en partenariat avec l’ECLA est à saluer : les questions liées au secret professionnel et à la confidentialité, pour les avocats comme pour les juristes d’entreprise, sont passées en revue dans plus de 50 pays. Si des études à l’objet proche ou similaire ont déjà été réalisées ces dernières années, il s’agit aujourd’hui, à ma connaissance, de la plus complète sur ces sujets.
Ensuite, le panorama exhaustif offert par le guide souligne une fois de plus cruellement le déficit de compétitivité des juristes d’entreprise français, qui ne bénéficient d’aucune protection de la confidentialité de leurs avis.
Quelles sont les conséquences pratiques pour une direction juridique de l’absence de legal privilege ?
Même si les juristes d’entreprise français sont tenus au secret professionnel de par la loi, leurs échanges et avis ne sont pas confidentiels et peuvent donc être saisis à tout moment et utilisés à charge contre l’entreprise qui les emploie. Cette situation est absurde et dangereuse.
Ce désavantage des juristes d’entreprise français et des sociétés qui les emploient est devenu un vrai handicap dans l’environnement international des affaires, par rapport à leurs homologues des autres grands pays industrialisés notamment anglo-saxons où cette confidentialité est reconnue et protégée.
Ce guide montre que les solutions existent et que de très nombreux pays, dont la majorité de nos voisins européens, ont su les adopter. Il n’y a aujourd’hui aucune raison valable pour que la France ne rejoigne pas le rang de ces grands pays de droit qui savent offrir à leurs entreprises une protection légale satisfaisante des travaux des juristes internes (en nombre croissant) qui les conseillent.
Le legal privilege est donc transposable en France ?
Le legal privilege est une notion née dans les systèmes de pays de Common Law et qui reste à être harmonisée même entre eux.
Rien ne s’oppose à ce que le statut de juriste d’entreprise que reconnaît déjà la loi française ne soit complété par les dispositions complémentaires protégeant la confidentialité des avis qu’il émet : ceux-ci ne pourraient plus alors être saisis et/ou opposés à l’entreprise qui en bénéficie.
La voie alternative, plus ambitieuse et aux effets équivalents, consisterait à instaurer un statut d’avocat en entreprise pour ceux qui pratiquent le droit au bénéfice exclusif de l’entreprise qui les emploie.
Je ne vais pas égrener tous les rapports qui l’ont recommandé depuis plus de vingt ans. Le gouvernement avait d’ailleurs intégré la création d’un tel statut dans le projet de loi Macron, qui n’a malheureusement pas été maintenu à ce stade face à l’opposition manifestée par une partie de la profession des avocats.
En tout état de cause, le renforcement de la protection juridique des entreprises françaises est devenu urgent. Les dirigeants de plus de cent d’entre elles, et non des moindres, ne s’y sont d’ailleurs pas trompés en signant récemment un appel à la reconnaissance de la confidentialité des avis de leurs juristes internes, à l’initiative du Cercle Montesquieu et de l’AFJE.
Nous restons convaincus que le gouvernement et la représentation nationale sauront entendre un tel appel dans le cadre de l’examen du projet de loi Macron qui se poursuit actuellement. J’espère donc que la prochaine édition de ce guide pourra faire état de ce développement majeur pour les juristes d’entreprise français !
