Si la messe semblait avoir été dite par la Cour de cassation le 11 mai dernier lorsqu’elle a validé le barème « Macron » relatif aux indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d’appel de Douai résiste dans un arrêt du 21 octobre 2022 qui pourrait faire renaître l’espoir côté salarié.
Bien connu de tous les travaillistes, l’article L.1235-3 du Code du travail prévoit un barème d’indemnisation en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse : le célèbre barème « Macron », fonction de l’ancienneté et de la taille de l’entreprise. Pensé comme un outil de prévisibilité et de sécurité juridique, ce dernier est considéré par ses détracteurs comme de nature à décourager les salariés dont l’ancienneté est faible d’engager un contentieux, et à favoriser les licenciements sans motif dès lors que l’ancienneté (et donc l’indemnisation possible) est faible.
Cette création issue d’une des ordonnances « Macron » du 22 septembre 2017 a fait couler beaucoup d’encre, notamment par rapport à son incompatibilité avec la Convention n° 158 sur le licenciement de l’Organisation Internationale du Travail (OIT), laquelle est d’application directe dans notre droit. Le point d’achoppement se situe au niveau de l’article 10. Selon ce texte, lorsque les tribunaux considèrent qu’un licenciement n’est pas justifié, et qu’ils ne peuvent pas mettre en œuvre la réintégration du salarié ou annuler le licenciement, ils doivent être habilités à ordonner le versement d’une indemnité « adéquate ». La question s’est donc posée de savoir si le barème permettait de respecter cette règle, en accordant aux salariés injustement privés d’emploi une indemnité adéquate en réparation du préjudice subi.
La position de la Cour de cassation
Après une jurisprudence des juges du fond hésitante, une décision du Conseil constitutionnel déclarant le barème conforme à la Constitution, et deux avis de la Cour de cassation du 17 juillet 2019 estimant que le dispositif était compatible avec la Convention n° 158, la Cour de cassation a tranché. Ayant relevé au préalable que le terme « adéquat » visé par la Convention n° 158 signifie que l’indemnité doit, d’une part, être suffisamment dissuasive pour éviter le licenciement injustifié, et, d’autre part, qu’elle doit raisonnablement permettre l’indemnisation de la perte injustifiée d’emploi, la Haute Juridiction retient dans un arrêt de la chambre sociale réunie en formation plénière du 11 mai 2022, publié au rapport (n° 21-14.490), que le barème permet « raisonnablement » l’indemnisation de la perte d’emploi, dans la mesure où son montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l’ancienneté du salarié et qu’il n’est pas applicable en cas de licenciement nul. Le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l’employeur est assuré par l’application d’office d’un texte prévoyant la condamnation de l’employeur au remboursement des allocations Pôle emploi (art. L. 1235-4 du Code du travail).
Il en résulte donc une indemnisation adéquate (ou une réparation considérée comme appropriée) au sens de la Convention OIT, dont les juges ne peuvent se départir. Position rigoureusement suivie par la cour d’appel de Paris dans un arrêt du 5 octobre 20222. Les choses semblaient donc assez claires. C’était sans compter sur la résistance de la cour de Douai, qui prend purement et simplement le contrepied de la vision adoptée par la Cour de cassation.
Un arrêt d’appel qui répond à la Cour de cassation et la contredit
Dans cette affaire, un salarié occupant les fonctions d’agent d’entretien s’était vu notifier par son employeur plusieurs propositions de mutation, qu’il avait toujours refusées. Placé en arrêt de travail, il faisait finalement l’objet d’une mesure de licenciement en raison du non-respect de sa clause de mobilité. Obtenant gain de cause en première instance, il considérait toutefois que l’indemnisation accordée par le juge prud’homal pour licenciement sans cause réelle et sérieuse était insuffisante (16 mois de salaire, soit la fourchette haute du barème) et réclamait du juge d’appel qu’il majore le quantum des condamnations en étudiant in concreto sa situation, ce qui revenait à écarter le barème litigieux.
D’emblée, signalons que le profil du salarié a son importance : 55 ans, 21 ans d’ancienneté, présentant des problèmes de santé, père de 8 enfants dont 3 encore à charge, deux prêts immobiliers en cours, aucun moyen de transport personnel pour gérer une modification de son lieu de travail, et ayant fait l’objet d’une mobilisation de l’entreprise utilisatrice auprès de laquelle il intervenait pour qu’il soit maintenu à son poste. La situation du salarié était donc particulièrement propice au débat sur la conventionnalité du barème.
La cour d’appel de Douai a saisi la balle au bond, et construit son arrêt comme une réponse à la Cour de cassation. Pour les juges d’appel, le barème ne permet pas d’assurer l’effet dissuasif, ni une indemnisation raisonnable, en général comme en particulier. D’abord, il n’est pas dissuasif dans la mesure où, notamment, la menace d’une condamnation de l’employeur au remboursement des allocations Pôle emploi en cas de licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse revient à prendre en compte les conséquences de la décision à l’égard d’un tiers, c’est-à-dire l’assurance chômage, et non du salarié.
Ensuite, l’indemnisation qui résulte du dispositif n’est pas raisonnable en ce qu’il n’est pas démontré que « dans certains cas particuliers, et donc dans le cadre d’une analyse in concreto, le barème puisse assurer dans tous les cas une protection suffisante des personnes injustement licenciées ». Il ne respecte pas le principe de la réparation intégrale du préjudice – argument bien connu des détracteurs du barème. En outre, selon la cour de Douai, le principe d’égalité des citoyens devant la loi, mis en avant par la Cour de cassation dans sa décision, ne s’oppose pas au principe d’individualisation des décisions de justice.
Et la cour d’appel d’en conclure, pour s’affranchir de l’application du barème, qu’« il est des cas, […] exceptionnels, dans lesquels l’indemnisation légalement prévue apparaît insuffisante eu égard aux charges de famille […], aux difficultés de retrouver un emploi après un licenciement […] ». Il faut prendre en compte l’ensemble des circonstances de la cause. La cour majore alors l’indemnisation initialement accordée par le juge prud’homal. L’appréciation doit donc se faire in concreto. C’est (re)dit.
L’amorce d’un changement vers un barème purement indicatif ?
Bien évidemment, l’incidence de l’arrêt rendu par la cour d’appel de Douai pose question. Les faits de l’espèce, et le profil du salarié licencié, servent très clairement la solution dégagée par les juges. Il fallait nécessairement un dossier où l’insuffisance du barème (entre 3 et 16 mois de salaire) pouvait sauter aux yeux pour se risquer à prendre le contrepied de la Haute Juridiction. Mais faut-il voir dans cette décision un encouragement au contentieux pour les salariés s’estimant injustement privés d’emploi ? Pas si sûr. La position de la Cour de cassation est récente, et il y a fort à parier que l’arrêt, s’il fait l’objet d’un pourvoi (non formé à ce jour), sera cassé.
Néanmoins, cette décision aura eu le mérite d’interpeller le législateur, en lui suggérant clairement de réfléchir à une clause de dépassement pour « répondre au cas d’espèce », et s’écarter du barème en prenant en compte les charges de famille impérieuses ou les difficultés à retrouver un emploi. Ce qui posera la question de ce qu’il faut entendre par « cas d’espèce », et ne manquera pas de donner lieu à d’âpres débats. Une chose est sûre, le barème « Macron » n’a pas fini de faire parler de lui.
1. RG n° 20/01124.
2. RG n° 20/00703.
