Par Pierre-Emmanuel Meynard, associé, et Martin Simmonet, avocat, Lavoix

L’estoppel sanctionne les contradictions d’un plaideur au cours d’un procès par une fin de non-recevoir : le rejet de ses prétentions sans examen du fond. Il trouve son origine en common law et s’est développé en France avec des affaires d’arbitrage et de droit international, jusqu’à être consacré en 2009 par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation (1) retenant « que la seule circonstance qu’une partie se contredise au détriment d’autrui n’emporte pas nécessairement fin de non-recevoir ».

De portée générale, l’estoppel est aussi utilisé dans le contentieux des brevets même s’il y est rarement accueilli. Comme devant les juridictions étrangères, se développe en France l’argument connexe du « file wrapper estoppel » pour enfermer le breveté dans les positions qu’il a pu défendre devant les offices de propriété industrielle.

Application des conditions de l’estoppel dans le contentieux des brevets en France

Les conditions d’application de l’estoppel ont été définies par la Cour de cassation au fil de ses arrêts en la matière rendus depuis 2005 et sont vérifiées par le juge des brevets. En premier lieu, il ne peut y avoir estoppel que lorsque la contradiction concerne des prétentions d’une partie et non ses simples allégations (2). Il faut ainsi caractériser le « changement de position en droit » d’une partie, et non la simple modification d’un argumentaire (3). Ainsi, la modification de position d’un salarié qui fonde d’abord son action en revendication de brevet sur son statut de salarié, puis sur son statut de doctorant, ne serait pas un changement de prétentions susceptible de fonder l’estoppel (4).

Ensuite, la contradiction doit avoir lieu au cours de la même instance (5). L’estoppel ne serait ainsi pas constitué lorsque de prétendues demandes contradictoires sont formées dans le cadre d’une instance pendante devant une autre juridiction (6). La Cour de cassation a précisé qu’il ne peut être tenu compte d’allégations antérieures à la procédure (7) ou de moyens invoqués dans des procédures poursuivies à l’étranger (8).

Enfin, il est nécessaire de montrer que cette contradiction de prétentions se fait au détriment de l’adversaire, c’est-à-dire afin de l’induire en erreur sur ses intentions (9) et l’estoppel n’est pas reconnu lorsque le comportement procédural d’une partie n’est pas de nature à induire le contradicteur en erreur (10). La Cour d’appel de Lyon a même considéré qu’il lui incombait aussi de vérifier les conséquences effectives de l’intention trompeuse de la partie qui se contredit en recherchant « une modification contrainte de la défense de l’adversaire par l’effet de ce changement d’attitude (11) ».

Si ces conditions sont réunies, la sanction procédurale de l’estoppel est une fin de non-recevoir : le rejet des demandes contradictoires sans examen au fond (12). Au regard de ces conditions précises dont l’application est contrôlée de manière stricte par la Cour de cassation, l’estoppel a été peu mis en œuvre par le juge français des brevets.

A titre d’exemple, une fin de non-recevoir au titre de l’estoppel a été prononcée par la cour d’appel de Paris qui a retenu que le breveté avait admis qu’un produit n’était pas contrefaisant en première instance, avant de demander à la cour d’appel de juger qu’il l’était. La cour a relevé que ce revirement de positions contradictoires était « de nature à désorganiser la défense de [ses] contradicteurs et caractérise une violation du principe de l’estoppel selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui (13) ». Les contentieux des brevets sont ainsi ouverts à l’application du principe de l’estoppel, dont la mise en œuvre reste rare, en accord avec les conditions édictées par la Cour de cassation.

Prise en compte optionnelle du « File wrapper estoppel » par les juges français

Les spécificités du contentieux des brevets ont conduit au développement de la notion connexe de « file wrapper estoppel ». En effet, le juge judiciaire examine les questions de portée et de validité des brevets qui ont déjà été débattues au cours des procédures devant les offices de propriété industrielle, tel l’Office européen des brevets (OEB).

Devant les offices, les brevetés peuvent ainsi renoncer à une partie des revendications de leur demande de brevet, face à une objection de l’examinateur, ou soutenir une interprétation donnée pour défendre le caractère nouveau ou inventif de leur titre, mis en débat par l’examinateur ou au cours d’une procédure d’opposition. Il est donc tentant d’utiliser devant le juge judiciaire, au détriment du breveté, les positions divergentes ou contradictoires qu’il a défendues devant les offices de propriété industrielle.

Si cette demande tend à une fin de non-recevoir des demandes contradictoires du breveté, elle reste soumise aux critères stricts de l’estoppel. La cour d’appel de Paris a ainsi estimé que si le breveté avait adopté une interprétation des revendications de son brevet devant l’OEB, les parties n’étaient pas les mêmes qu’au cours du litige en France. Il a rejeté la fin de non-recevoir soulevée par le contrefacteur allégué (14).

En pratique, l’argument du « file wrapper estoppel » est aussi utilisé dans un exercice stratégique pour tenter d’emporter la conviction du juge, sans rechercher de fin de non-recevoir. Dans un tel cas, le juge français des brevets semble mener une appréciation factuelle, au cas par cas, en examinant l’objet, la motivation et les conséquences de la position défendue par le breveté devant les offices.

La jurisprudence a ainsi eu l’occasion de rappeler que « la modification du libellé des revendications, par le déposant au cours de la procédure de délivrance du brevet ou par le breveté dans le cadre d’une procédure d’opposition, en considération des remarques émises dans le cadre des rapports de recherche et observations des offices, est une pratique habituelle et courante et ne peut être considérée comme un acquiescement du déposant, à la nullité de son titre (15) ». La cour d’appel de Paris a encore souligné qu’il ne pouvait être reproché au breveté de défendre son titre devant les offices : « Le fait d’amender des revendications dans le cadre de la procédure de demande de brevet européen ne saurait valoir “acquiescement” aux objections soulevées par l’examinateur ni “aveu” de la nullité de son titre et témoigne, à l’inverse, d’une défense de l’invention par le déposant (16). »

Toutefois, la prise en compte des positions défendues au cours de la procédure de délivrance ne semble pas exclue par le juge français, qui est susceptible d’en tirer des conséquences, en particulier au sujet de la portée du brevet en litige. Le tribunal judiciaire de Paris a ainsi considéré que dans la détermination de la portée d’une revendication, « les éléments tirés du dossier d’examen lors de la procédure de délivrance, comme les modifications opérées et les arguments invoqués par le breveté, constituent des éléments factuels, à considérer parmi d’autres ». Dans ce même jugement est souligné que la prise en compte de la procédure d’examen n’est qu’optionnelle : « Dès lors que le brevet est un titre qui se suffit à lui-même, la procédure d’examen devant l’office, dont la convocation comme simple outil d’interprétation est optionnelle, est sans effet sur la portée du brevet et ne lie ni le juge ni le titulaire (18). »

L’estoppel est l’un des garants de la loyauté procédurale des parties. Malgré les conditions restrictives de son application, la popularisation récente de cette notion encourage à la cohérence des positions défendues au cours du litige. Ceci est aussi le cas pour l’argument du « file wrapper estoppel » puisqu’il semble que les positions tenues devant les offices peuvent être prises en compte par le juge des brevets, à tout le moins comme des éléments factuels à considérer parmi d’autres.

(1). C.Cass, Ass. Plen., 27 février 2009, n° 07-19.841

(2). C.Cass, Civ 2^e, 22 juin 2017, n° 15-29.202

(3). C.Cass, Civ 1^re, 3 février 2010, nn° 0821.288

(4). CA Paris, 14 mai 2019, n° 17/12603

(5). C.Cass, Civ 2^e, 15 mars 2018, n° 17-21.991

(6). CA Paris, 18 mai 2018, n°16/21008

(7). C.Cass, Civ 2^e, 22 juin 2017, 15-29202

(8). C.Cass, Comm, 10 février 2015, 13-28262

(9). C.Cass, Civ 2^e, 15 mars 2018, 17-21991

(10). C.Cass, Civ 1^re, 24 septembre 2014, 13-14534

(11). CA Lyon, 29 novembre 2018, n° 15/06406

(12). C.Cass, Civ 2^e, 22 juin 2017, n° 15-29.202

(13). CA Paris, 3 juillet 2018, n° 16/20760

(14). CA Paris, 28 février 2017, n° 15/03771

(15). TJ Paris, 1^er février 2019, n° 15/15784

(16). CA Paris, 28 mai 2021, n° 19/06212

(17). TJ Paris, 11 septembre 2020, n°17/10421