Les règles portant sur le lanceur d’alerte ont été réformées en profondeur par une loi du 22 mars 2022 et ses décrets d’application. Mais au-delà du régime légal, le statut du lanceur d’alerte se dessine aussi à l’encre judiciaire. Deux décisions récentes de la chambre sociale de la Cour de cassation livrent des enseignements inédits en la matière, d’une grande importance pour les entreprises.
Dans un arrêt du 1er février 2023 rendu au sujet d’une ancienne salariée de la société Thales qui se prévalait du statut de lanceur d’alerte, la Cour de cassation enjoint au juge des référés, habituellement qualifié de « juge de l’urgence et de l’évidence » d’examiner les éléments ayant conduit l’employeur à notifier le licenciement de la salariée. Dans un arrêt du 15 février 2023, elle affirme qu’une protection peut être accordée au lanceur d’alerte même s’il ne respecte pas la procédure mise en place par son employeur.
Le juge des référés s’invite dans le débat des lanceurs d’alerte
Dans la première affaire, une salariée avait saisi le comité éthique du groupe Thales pour dénoncer des faits de corruption et une situation de harcèlement moral dont elle estimait avoir été victime. Le comité d’éthique a finalement considéré que les éléments objets de la dénonciation n’étaient pas caractérisés. Moins d’un mois après les conclusions rendues par le comité d’éthique, la société Thales a engagé une procédure de licenciement contre la salariée et, finalement, l’a licenciée. Dans son courrier de licenciement, la société avait pris soin de ne pas évoquer d’élément en lien avec l’alerte lancée par la salariée. Ce faisant, l’employeur évitait un premier piège, puisqu’aucun lien direct n’était établi par écrit entre le signalement et le licenciement.
Ces précautions utiles n’ont toutefois pas été suffisantes. La salariée a saisi la formation des référés du conseil de prud’hommes en estimant que son licenciement devait être considéré comme nul. Fort logiquement, le conseil de prud’hommes et la cour d’appel ont d’abord considéré qu’ils n’étaient pas compétents pour trancher le litige mais la Cour de cassation leur a donné tort. Et voilà la nouveauté !
La solution rendue conduit donc le juge des référés à apprécier la licéité de la rupture du contrat de travail au regard des éléments que l’employeur est censé produire pour combattre la « présomption de protection » contre le licenciement qui bénéficie au lanceur d’alerte. Plus encore, le juge des référés peut tirer les conséquences du licenciement nul en ordonnant la réintégration du salarié dans les effectifs de l’entreprise.
Dans la mesure où les délais judiciaires sont particulièrement longs, il est vrai que l’attente d’une décision rendue par les juges du fond par le salarié lanceur d’alerte pourrait lui être préjudiciable. C’est la raison pour laquelle la loi a donné la possibilité au lanceur d’alerte de saisir le conseil de prud’hommes en référé, donc de manière plus rapide. Il n’empêche que la solution rendue par la Cour de cassation brouille un peu les pistes : qui du juge du fond ou du juge des référés doit examiner la validité des motifs de licenciement ? La fin – à savoir la protection du lanceur d’alerte, au cœur de l’actualité médiatique1, réglementaire2 et judiciaire3 – justifie-t-elle les moyens ?
Quoi qu’il en soit, cet arrêt a un impact important pour les entreprises, qu’il s’agisse de celles de plus de 50 salariés tenues de mettre en place une procédure de traitement et de recueil des alertes mais aussi des entreprises de moins de 50 salariés non soumises à cette obligation… Car le lanceur d’alerte, et c’est l’apport d’un arrêt du 15 février 2023, est une personne protéiforme, bénéficiant de deux régimes de protection contre le licenciement dont la mise en œuvre peut donc dépendre du juge de l’urgence !
Une extension de la protection du lanceur d’alerte ?
L’arrêt du 15 février 2023 concerne une salariée engagée en qualité de surveillante de nuit d’une maison d’enfants à caractère social, qui avait dénoncé des incidents se déroulant la nuit. Une enquête pénale a par la suite été menée, que le procureur de la République a classé sans suite. La salariée finalement licenciée a saisi le juge des référés pour obtenir sa réintégration chez son employeur. Pour s’opposer à cette demande de réintégration, l’ancien employeur considérait que le lanceur d’alerte n’avait pas respecté la procédure graduée de traitement des alertes prévue par la loi Sapin II et n’était donc pas fondé à solliciter la nullité de son licenciement. La Cour de cassation a rejeté l’argument au motif que la dénonciation d’un crime ou d’un délit relevait d’un fondement juridique autonome, à savoir leur liberté d’expression, indépendamment du respect de la procédure d’alerte graduée.
En l’espèce, la Cour de cassation précise que la mauvaise foi d’un lanceur d’alerte ne résulte que de sa connaissance de la fausseté des faits dénoncés et non de la simple circonstance que lesdits faits ne soient pas établis, d’où l’importance pour tout employeur de communiquer rapidement avec les lanceurs d’alerte pour les informer qu’ils font, le cas échéant, fausse route et éviter une dénonciation externe.
La liberté d’expression – entendue au sens de la législation comme le droit pour les salariés de signaler de bonne foi les conduites ou actes illicites constatés par eux sur leur lieu de travail – voit son cadre d’expression de plus en plus sécurisé par la jurisprudence… Les entreprises doivent impérativement intégrer cette évolution dans leurs pratiques pour analyser la situation et discerner les mesures à prendre en cas d’abus… Attention, la nullité du licenciement peut se trouver au bout du chemin !
Comment se prémunir contre la nullité du licenciement en cas d’alerte abusive
La difficulté est bien évidemment liée à la situation dans laquelle le lanceur d’alerte présumé se révèle en réalité avoir utilisé à son profit exclusif le régime de protection instauré par la loi ou le juge. La première précaution est de mettre en place la procédure de recueil et de traitement, obligatoire dans les entreprises de plus de 50 salariés et d’actualiser le règlement intérieur. Au-delà des risques pénaux pesant sur l’entreprise qui ne se conforme pas à ces obligations, le juge pourrait tenir compte de cette carence patronale au moment d’apprécier les éléments pouvant le conduire à prononcer la nullité du licenciement du lanceur d’alerte. En outre, cette procédure permet d’informer rapidement le lanceur d’alerte sur la réalité des faits qu’il prétend dénoncer et éviter qu’il ne puisse se prévaloir de sa bonne foi s’il persiste à sonner le tocsin à l’extérieur de l’entreprise à raison de faits qu’il sait non établis.
La deuxième précaution, adoptée par la société Thales dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 1er février 2023, est d’expurger de la lettre de licenciement toute référence à l’alerte lancée ou, de manière générale, à un motif discriminatoire ou en lien avec la liberté d’expression du salarié, sauf abus de cette dernière, qu’il appartient alors à l’employeur de démontrer. La troisième précaution sera de veiller à ce que la procédure de licenciement ne soit pas initiée trop rapidement après les conclusions de l’organe chargé de traiter la recevabilité de l’alerte. Quand bien même aucun manquement de l’employeur n’est caractérisé in fine, ce dernier doit à notre sens se garder d’adopter une procédure de licenciement dans un délai trop court après le traitement de l’alerte. Les juges pourraient en effet se montrer attentifs à cet élément chronologique pour établir une corrélation entre le licenciement et l’alerte.
1. Sortie au cinéma le 1er mars 2023 du film « La syndicaliste » portant sur l’alerte lancée en 2012 par Maureen Kearney, déléguée CFDT au sein de la société Areva.
2. Loi du 22 mars 2022 et décret d’application du 3 octobre 2022 et du 28 décembre 2022.
3. Cass. soc., 1er février 2023, n° 21-24.271 ; Cass. soc., 15 février 2023, n° 21-20.342 ; CEDH, 14 février 2023, n° 21884/18, M. Halet c. Luxembourg.
