Les clauses de « drag along » sont un mécanisme largement utilisé par les rédacteurs de pactes d’actionnaires, en particulier dans les opérations de private equity. Un récent arrêt de la Cour de cassation, rendu le 27 novembre 2024, vient enrichir la jurisprudence en apportant de nouveaux éléments concernant les conditions de validité de ces clauses pour éviter toute remise en cause ultérieure.
Les clauses dites de « drag along » ou « d’obligation de cession » sont un classique des pactes d’actionnaires portant sur des sociétés non cotées, pour lesquelles la sortie des investisseurs prend le plus souvent la forme d’une cession de 100 % du capital. Elles sont fréquemment utilisées dans les opérations de private equity, dans lesquelles la perspective de sortie est un élément essentiel de la démarche des investisseurs et fait l’objet dès l’origine d’un process structuré et organisé, par exemple par des clauses de rendez-vous (en vue de débattre de l’opportunité d’une cession) ou des clauses prévoyant à un horizon donné la désignation d’une banque d’affaires en vue de rechercher un acquéreur pour la société. Lorsqu’une offre de rachat répondant aux critères définis par le pacte (ex. : offre en numéraire d’un tiers de bonne foi portant sur l’intégralité du capital social de la société) est acceptée, tous les associés sont, par l’effet de la clause de drag along, tenus de céder l’intégralité de leurs titres à l’auteur de l’offre, aux termes et conditions de celle-ci.
Ces clauses sont donc essentielles pour sécuriser la sortie des actionnaires en ce qu’elles visent à éviter des situations où un minoritaire ferait pression sur les autres associés, en refusant purement et simplement la vente ou en soumettant son accord à des conditions plus favorables que celles de l’offre acceptée, au risque de la rendre caduque. C’est précisément une clause de ce type qui a fait l’objet de l’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 27 novembre 2024, la juridiction suprême ayant constaté la nullité de la clause de drag along d’un pacte d’actionnaires sur le fondement juridique de l’indétermination du prix.
La clause du pacte d’actionnaires sanctionnée par la Cour de cassation
Le pacte d’actionnaires visé par la décision de la Cour de cassation, conclu par trois associés d’une société par actions simplifiée, stipulait dans son article 6 que : « Dans le cas où une offre ferme d’acquérir exclusivement la totalité des titres de la société représentant 100 % du capital social et des droits de vote de la société adressée par un (ou des) tiers et/ou un (ou des) associé(s) […] l’ensemble des signataires du présent pacte s’engage irrévocablement à céder conjointement à l’acquéreur la totalité de ses titres. […] Chacun des associés reconnaît que les dispositions qui précèdent valent promesse de vente de ses titres. »
Cette clause d’obligation de cession pouvait donc être actionnée à son profit par l’un des signataires du pacte, mais ne contenait aucune précision concernant le prix auquel les actions devaient être cédées. L’un des associés a proposé aux deux autres de racheter leurs titres pour un montant de 2 000 euros chacun. Face au refus de l’un des associés, l’associé souhaitant procéder au rachat a activé la clause prévue à l’article 6 du pacte pour contraindre à la cession des titres.
La validité de cette clause a été reconnue par la cour d’appel de Paris (28 mai 2020 RG 17/18478 ; rectifié par un arrêt le 9 juillet 2020 RG 20/07372), mais la Cour de cassation a dans son arrêt du 27 novembre 2024 cassé et annulé la décision de la juridiction d’appel, en précisant que celle-ci avait « dénaturé la stipulation claire et précise de l’article 6 du pacte d’actionnaires » en ne considérant pas que cette clause valait promesse de vente. L’un des éléments de validité d’un tel engagement étant l’existence d’un prix déterminé ou déterminable, la cour d’appel aurait dû déduire que l’absence de détermination du prix affectait en conséquence sa validité. Dans ces conditions, la décision de la Cour de cassation semble parfaitement logique.
Un risque pour les clauses de drag along ?
Faut-il y voir pour autant un risque pour la validité des clauses de drag along ? Nous ne le pensons pas. En effet, la clause concernée par l’arrêt était quelque peu atypique dans la mesure où elle bénéficiait aux signataires du pacte, en l’absence d’un quelconque fait générateur, et ne prévoyait aucun mécanisme de fixation du prix de cession, comme l’a souligné la Cour de cassation.
A l’inverse, les clauses de drag along sont généralement mises en œuvre par un fait générateur, le plus souvent une offre d’acquisition de la part d’un tiers (et non d’une partie au pacte), à laquelle souhaite répondre favorablement une majorité d’associés. Le prix de cession retenu pour la mise en œuvre de la clause de drag along est alors celui déterminé par le tiers dans son offre. Cette référence au prix stipulé dans l’offre confère au prix le caractère « déterminable » requis pour assurer la validité de la clause de drag along, la Cour de cassation ayant dans un arrêt ancien (Cass. req., 7 janv. 1925) précisé qu’« il n’est pas nécessaire que le montant soit fixé, dans le principe, d’une manière absolue ; […] il suffit, pour la formation de la vente, que le prix puisse être déterminé, en vertu des clauses du contrat, par voie de relation avec des événements qui ne dépendent plus de la volonté, ni de l’une ni de l’autre des parties ». A la lumière de cette jurisprudence constante, la validité d’un engagement de drag along prévoyant l’obligation de céder les actions d’une société au prix proposé dans une offre formulée par un tiers de bonne foi et acceptée conformément aux termes du pacte, ne paraît nullement remise en cause par la décision récente de la Cour de cassation.
Dans le prolongement de ce qui précède, l’arrêt de la Cour de cassation du 27 novembre 2024 est-il de nature à fragiliser les clauses de substitution, qui permettent à l’un des associés de racheter les actions de ses co-associés en lieu et place de l’auteur de l’offre ayant déclenché le mécanisme de drag along, que l’on rencontre parfois dans ce type de clauses ? A notre avis, il convient d’appliquer là encore les principes de la Cour de cassation sur le caractère déterminable du prix. Ainsi, aucun problème de validité ne semble se poser lorsque l’engagement de substitution s’exerce au prix stipulé dans l’offre du tiers, ce qui est le cas le plus fréquent en pratique.
Pour autant, si ce prix était différent, l’engagement pourrait demeurer valable dès lors que la fixation de ce prix ne dépendrait pas de la volonté du bénéficiaire de l’engagement, par exemple en recourant à une formule de calcul – les seules précautions à prendre étant alors de s’assurer de la disponibilité des éléments à partir duquel le prix sera déterminé et d’organiser le règlement des différends pouvant surgir à l’occasion de cette détermination afin, là aussi, d’éviter le risque d’indétermination du prix – ou en prévoyant une détermination par un tiers expert, par définition indépendant, en précisant le cas échéant le mode de désignation de cet expert, et les méthodes de valorisation ou les référentiels pertinents. Enfin, cet arrêt ne remet pas davantage en cause la validité de clauses permettant à une partie au pacte d’obliger ses co-associés à lui céder leurs titres dès lors que le prix sera fixé dès l’origine, ou déterminable, comme indiqué ci-dessus.
