Au cours de la dernière décennie, les sanctions administratives ont peu à peu pris une place prépondérante dans le paysage répressif français, notamment dans le cadre des infractions aux règles du Titre IV du Livre IV du Code de commerce régissant les relations commerciales. Cette évolution revient, in fine, à ériger l’administration en juge des relations privées d’affaires sous le contrôle du juge administratif.
Suivant un mouvement contraire à l’ordonnance du 1er décembre 1986 qui avait dépénalisé certains manquements au Titre IV du Livre IV du Code de commerce et donné compétence aux juges judiciaires, la loi Hamon du 17 mars 2014 redonnait à l’administration des pouvoirs de police, dont l’amende administrative et le pouvoir d’injonction, marquant ainsi un retour du contrôle administratif des relations commerciales. Ce mouvement s’est poursuivi dans la deuxième moitié des années 2010 (lois « Macron », « Sapin »…) et s’est accéléré depuis le début des années 2020.
Une montée en puissance des procédures administratives dans le domaine des relations commerciales
Avec la réécriture de l’article L. 470-1 du Code de commerce par la loi « DDADUE » du 5 décembre 2020, l’administration s’est vu conférer le droit d’accompagner ses injonctions d’une astreinte d’un montant journalier de 0,1 % du chiffre d’affaires mondial et de liquider elle-même l’astreinte en cas d’inexécution dans la « limite » de 1 % du chiffre d’affaires mondial, pour les seules pratiques restrictives de concurrence passibles d’une amende civile (prohibition du déséquilibre significatif, encadrement des pénalités logistiques…) [1].
En conférant à l’administration le pouvoir de « juger » ce qui constitue une pratique restrictive de concurrence et d’imposer immédiatement une modification contractuelle (y compris s’agissant des clauses tarifaires ?), le droit français tourne le dos au principe de la liberté contractuelle – ayant pourtant valeur constitutionnelle – au profit d’une police administrative des contrats. Ce mouvement est accentué par le fait que le contrôle de l’action de l’administration en la matière a été confié non pas au « juge naturel » des relations d’affaires (le juge judiciaire), mais au juge administratif [2].
L’administration comme juge des relations privées d’affaires : bilan quatre ans après l’entrée en vigueur de la loi DDADUE
Dans de nombreux dossiers depuis l’entrée en vigueur de la loi « DDADUE » en 2020, l’administration a logiquement choisi la voie de l’injonction administrative en lieu et place d’une procédure devant le juge judiciaire, alors même que le débat juridique était pourtant complexe et nouveau. Ces injonctions se sont par ailleurs avérées d’une efficacité redoutable puisque, au regard de l’astreinte susceptible d’être liquidée (parfois des dizaines de millions d’euros), les entreprises peuvent difficilement prendre le risque de ne pas se soumettre à l’injonction dans l’attente de l’intervention du juge.
En outre, dans le cadre d’une procédure répressive mise en œuvre par une autorité administrative qui n’est pas indépendante, l’une des principales inquiétudes des praticiens, lors de l’entrée en vigueur de la loi DDADUE, était le caractère inadéquat des garanties procédurales offertes par l’article L. 470-1 du Code de commerce, à savoir une simple référence à une procédure « contradictoire » dont les modalités sont laissées à la discrétion de l’administration. La pratique a confirmé ces craintes.
D’une part, on a pu voir des pré-injonctions « offrir » un délai initial de 30 jours pour la formulation d’observations en défense, alors que les enjeux tant pratiques (modifications de procédures internes), que juridiques (modifications de clauses contractuelles) et financiers (montant de l’astreinte) étaient considérables pour les entreprises. Le contradictoire est donc, dans bien des cas, réduit à sa plus simple expression, d’autant que l’entreprise peut devoir simultanément se défendre tout en modifiant ses pratiques ou contrats. En effet, depuis la loi « pouvoir d’achat » du 16 août 2022, les entreprises sont incitées en pratique à se conformer aux demandes de l’administration dès le stade de la pré-injonction si elles veulent essayer d’éviter le prononcé d’une injonction assorti d’un Name & Shame aux conditions de mise en œuvre très larges (le contenu, les supports et la durée de la mesure de publication sont laissés à la discrétion de l’administration) et aux conséquences virales et irréversibles.
D’autre part, l’effectivité de cette phase contradictoire devant l’administration s’avère bien souvent toute relative. La pratique montre en effet que l’évolution entre la lettre de pré-injonction au cours de la phase contradictoire est souvent marginale, sans doute parce que l’administration, qui concentre les pouvoirs d’enquête, de procureur et de juge, a du mal à se départir des positions qu’elle aura retenues au stade de la pré-injonction. A l’inverse, lorsque le juge judiciaire est le modérateur des débats, le contradictoire produit des effets plus notables, et la cour d’appel de Paris n’hésite ainsi pas à débouter complètement l’administration de l’ensemble de ses prétentions sur le fondement du « déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties » au motif qu’elle n’a pas rapporté la preuve de l’existence d’une quelconque soumission [3] ou d’une obligation significativement déséquilibrée [4]. Dans d’autres cas, le juge judiciaire peut ne retenir qu’une partie des manquements reprochés [5].
Le juge administratif comme juge des relations privées d’affaires : les prochains mois devraient clarifier la nature du contrôle exercé
Il résulte du caractère récent de la compétence du juge administratif pour connaître des recours formés à l’encontre des sanctions prononcées par la DGCCRF que la jurisprudence n’offre pas, à ce stade, d’indications déterminantes sur le contrôle qu’il entend exercer sur ces sanctions. Une telle clarification, qui devrait logiquement intervenir dans les prochains mois, est indispensable, deux observations générales pouvant être formulées à cet égard.
D’une part, s’il est entendu que le juge administratif n’est pas le « juge naturel » de la conformité des contrats commerciaux aux principes et règles régissant, par exemple, les pratiques restrictives de concurrence ou le droit de la consommation, l’expérience démontre qu’il a su appréhender les blocs de compétence qui lui ont été transférés par le législateur, notamment le contentieux des plans de sauvegarde de l’emploi (loi de sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013). Il faut donc se garder de prendre des positions de principe trop affirmées en la matière, et juger sur pièce lorsque les premières décisions seront rendues. D’autre part, la position que prendra le juge administratif est d’ores et déjà très attendue sur des éléments clés des procédures de sanction engagées par la DGCCRF.
Au-delà des questions classiques de procédure qui sont déterminantes dans ce type de litiges – compétence, contradictoire, loyauté de la preuve, accès au dossier, etc. – le degré de contrôle qui sera exercé par le juge sur la matérialité des pratiques reprochées aux entreprises sera déterminant. De même, l’application uniforme en droit français des textes européens et français constituant le fondement des sanctions infligées par l’administration, par exemple les dispositions de l’article L. 442-1 du Code de commerce concernant le « déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties » (I, 2°), constituera un point de vigilance pour les entreprises. En toute hypothèse, la cohérence des approches et contrôles entre le juge judiciaire et le juge administratif sera déterminante, la garantie des droits des entreprises soumises à des procédures de sanction ne pouvant varier selon l’ordre juridictionnel compétent. Il serait d’ailleurs théoriquement envisageable que, faisant face à des « difficultés sérieuses » d’interprétation de certaines clauses ou d’appréciation de certaines pratiques, le juge administratif saisisse le juge judiciaire d’une question préjudicielle. Quelle que soit la répartition des compétences opérée par le législateur, le dialogue des juges demeure toujours un outil privilégié.
[1] Articles L. 442-1 à L. 442-3, L. 442-7 et L. 442-8 du Code de commerce.
[2] Contrairement à ce qui a été prévu pour le droit des pratiques anticoncurrentielles par la loi n° 87-499 du 6 juillet 1987 transférant le contentieux des décisions de l’Autorité de la concurrence à la juridiction judiciaire.
[3] Par ex. CA de Paris, arrêt du 23 octobre 2024, RG n° 22/15754.
[4] Par ex. CA de Paris, 25 octobre 2023, RG n° 21/11927.
[5] Par ex. Tribunal de commerce de Paris, 19 décembre 2022, n° 2017040626. Sur 11 clauses considérées par le Ministre comme déséquilibrées, le tribunal de commerce n’en retient que 6 et réduit proportionnellement l’amende requise de 2 millions d’euros à 1 090 909 euros.
