L’exercice d’un droit de préemption statutaire ne peut pas être contesté par l’acquéreur évincé, mais celui-ci peut demander des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du non-respect des modalités d’exercice de ce droit.
Par Laurent Julienne, avocat associé & managing partner, Lerins Jobard Chemla Avocats
La cour d’appel de Paris a débouté un candidat à une acquisition d’actions qui contestait la validité des modalités d’exercice du droit de préemption par un des associés de la société dont les titres étaient cédés (CA Paris 6 mai 2014 n° 14/03884, SA Sodiaal International c/ SAS Sill).
Dans cette affaire, deux sociétés avaient créé une filiale commune (joint-venture) dont les statuts prévoyaient un droit de préemption au profit des associés en cas de projet de cession de sa participation par l’un d’entre eux au bénéfice d’un tiers non associé. Deux ans plus tard, l’un des associés a reçu d’un candidat acquéreur une offre d’acquisition de sa participation. L’associé cédant a alors notifié à l’autre associé l’offre d’acquisition reçue afin de lui permettre d’exercer, le cas échéant, son droit de préemption. L’associé notifié a exercé son droit et a informé l’associé cédant de sa décision d’acquérir les titres concernés pour le prix proposé par le candidat acquéreur tout en précisant que le transfert de propriété des titres serait différé de plusieurs mois en application d’un protocole d’accord séparé conclu avec la société mère de l’associé cédant.
L’acquéreur évincé a alors contesté la validité de l’exercice du droit de préemption au motif que le différé de transfert de propriété des titres constituait une nouvelle condition ajoutée au projet de cession qui ne respectait pas le mécanisme statutaire de préemption des titres. Il a demandé que la cession des titres soit annulée pour être réalisée à son profit ou, à défaut d’annulation, que des dommages et intérêts lui soient versés en réparation du préjudice subi.
En première instance, le tribunal de commerce de Paris lui a donné raison. Après avoir constaté que l’associé auteur de la préemption avait exercé son droit dans des conditions irrégulières ce qui le privait de tout effet, le tribunal a ordonné la cession des titres au profit de l’acquéreur évincé.
La cour d’appel de Paris a, dans un second temps, infirmé ce jugement. Selon la cour, la clause de préemption statutaire n’a d’effet qu’entre les associés de la société et l’acquéreur évincé n’avait pas qualité pour demander la nullité de la préemption.
La cour d’appel a précisé que l’acquéreur évincé pouvait néanmoins engager la responsabilité délictuelle du bénéficiaire de la clause de préemption et lui réclamer le versement de dommages et intérêts s’il démontrait un manquement contractuel lui ayant causé un dommage. Mais, au cas particulier, les modalités fixées par la clause de préemption statutaire avaient bien été respectées : elles ne comportaient aucune obligation ni restriction quant aux modalités de paiement du prix ou à la date du transfert de propriété des titres.
Le tiers acquéreur n’a pas qualité pour agir en nullité de la préemption
Dans une autre affaire récente portée non pas par le tiers acquéreur évincé mais par un associé dont le droit de préemption n’avait pas été respecté, la Cour de cassation a jugé que la violation d’une clause de préemption statutaire n’emporte pas par elle-même la nullité de la cession conclue entre actionnaires, en l’absence de collusion frauduleuse entre le cédant et l’acquéreur (1). Le bénéficiaire de la clause ne peut exercer qu’une action en responsabilité contre le cédant.
La décision de la cour d’appel de Paris du 6 mai 2014 qui concerne, quant à elle, le candidat acquéreur évincé, va dans le même sens en se fondant toutefois sur l’effet relatif des contrats (2) : la clause de préemption figurant dans les statuts d’une société n’a d’effet qu’entre les associés de cette société et l’acquéreur évincé n’a pas qualité pour contester les modalités d’exercice du droit de préemption. En effet, ce dernier, qui n’est pas partie aux statuts de la société et n’a aucun lien de droit avec le bénéficiaire du droit de préemption, n’a pas qualité pour agir en nullité de la préemption. Il ne peut donc pas demander au juge de prononcer la cession des titres à son profit, quand bien même les modalités d’exercice du droit de préemption n’auraient pas été respectées.
L’acquéreur évincé peut demander le versement de dommages et intérêts si les modalités d’exercice du droit de préemption ne sont pas respectées
Selon la cour d’appel de Paris, si l’acquéreur évincé ne peut pas remettre en cause la validité de la clause de préemption, il peut tout de même obtenir le versement de dommages et intérêts. La responsabilité délictuelle de l’auteur de la préemption peut être engagée par l’acquéreur évincé si les modalités fixées par la clause de préemption statutaire n’ont pas été respectées (manquement contractuel constitutif d’une faute) et si ce manquement contractuel lui a causé un dommage.
En l’espèce, la clause de préemption statutaire était ainsi rédigée : «Le cédant doit notifier son projet de cession au président du conseil d’administration et à l’autre associé en indiquant l’identification du cessionnaire, le nombre d’actions dont la cession est envisagée et le prix de transaction. Les associés n’appartenant pas au groupe du cédant disposeront d’un délai d’un mois à compter de la réception de la notification de cession pour notifier par courrier recommandé AR adressé aux autres associés ainsi qu’au président du conseil leur intention d’exercer leur droit de préemption et de se porter acquéreurs de la totalité des actions à céder et ce au prix de transaction […].»
L’acquéreur évincé se prévalait du fait que l’acquisition différée des titres de la société, mentionnée par l’auteur de la préemption lors de l’exercice de son droit, constituait une violation de la clause statutaire de préemption en ce qu’elle ajoutait une nouvelle condition au projet de cession.
La cour d’appel de Paris a écarté cet argument. Les stipulations statutaires étaient claires et dépourvues d’ambiguïté : il suffisait à l’associé bénéficiaire du droit de préemption de notifier dans les formes et délais précisés son intention d’exercer son droit et de se porter acquéreur des actions à céder au prix de transaction. Les statuts ne subordonnaient la préemption qu’aux conditions tenant aux actions cédées et au prix de transaction. La clause ne comportait aucune autre obligation ni restriction notamment quant aux modalités de paiement du prix ou à la date du transfert de propriété lesquelles relèvent de la seule volonté des associés cédant et cessionnaire.
Par ailleurs, l’auteur de la préemption n’avait pas à se substituer à l’acquéreur évincé dans toutes les modalités accessoires de son offre d’acquisition, notamment celles relatives à la date de transfert de propriété des titres. L’acquéreur évincé ne pouvait donc pas réclamer le versement de dommages et intérêts en invoquant le non-respect par l’auteur de la préemption des modalités accessoires de la cession prévues par le projet de cession qui lui avait été initialement soumis.
Recommandation générale
Une clause de préemption statutaire fixe généralement les conditions et modalités d’exercice de la préemption ainsi que la procédure à suivre, notamment concernant la notification du projet de cession au bénéficiaire de la préemption et le contenu de cette notification (nombre de parts ou actions à céder, prix de cession, identité de l’acquéreur pressenti). Cette clause prévoit, le plus souvent, que la préemption s’exercera dans les mêmes conditions et modalités que celles prévues par le projet de cession initial.
Au regard de la décision rendue par de la cour d’appel de Paris, l’acquéreur évincé pouvant obtenir réparation en cas de non-respect des modalités d’exercice du droit de préemption lui ayant causé un préjudice, il convient, lors du transfert des titres objets d’une préemption, de respecter strictement les conditions contractuelles prévues à cet effet. Cela encourage, de fait, à prévoir dans les statuts, pour les parties qui sont susceptibles d’user de leur droit de préemption, des conditions d’acquisition souples, notamment en termes de délai ou d’échéancier de paiement.
(1). Cass. com. 11 mars 2014 n° 13-10.366, Sarna c/ Azria. Solution applicable aux cessions de parts sociales et actions (hors actions de sociétés par actions simplifiées, l’article L 227-15 du Code de commerce sanctionnant expressément par la nullité toute cession passée en violation des statuts).
(2). Le principe de l’effet relatif des contrats est prévu par l’article 1165 du Code civil : «Les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes ; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l’article 1121.» Cela signifie qu’un tiers qui n’est pas partie à un contrat ne peut avoir ni droit (sauf cas de stipulation au profit d’un tiers) ni obligation au titre de ce contrat.
