Par Philippe Métais, associé, et Elodie Valette, avocat, White & Case

Par un arrêt du 29 novembre 2017 destiné à une large diffusion (2), la Cour de cassation rappelle qu’une banque ne peut opposer le secret bancaire, destiné à protéger le client, lorsque la demande de communication d’informations est dirigée contre celle-ci, non en sa qualité de tiers confident mais en celle de partie dont la responsabilité est recherchée.

Dans les faits, une société immatriculée aux îles Caïmans, le donneur d’ordre, avait effectué un virement bancaire d’un montant de 50 millions de dollars vers un compte ouvert à son nom dans les livres d’une banque située à Paris, puis avait transféré cette somme à une société tiers détenant un compte dans cette même banque. Le donneur d’ordre ayant par la suite fait l’objet d’une liquidation judiciaire, ses liquidateurs ont sollicité du président du tribunal de commerce de Paris, sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, la désignation d’un huissier de justice chargé de rechercher des documents permettant d’établir la preuve que le virement au profit de la société tiers avait été réalisé en violation des obligations de la banque et que cette dernière avait, en connaissance de cause, facilité «la réalisation d’une opération visant à détourner les avoirs d’une société, à un moment où sa situation financière était précaire».

Déboutée de sa demande de rétractation de l’ordonnance sur requête ayant autorisé la désignation d’un huissier de justice, d’abord par le juge des référés du tribunal de commerce de Paris puis par la cour d’appel de Paris (3), la banque a formé un pourvoi en cassation au motif notamment que les mesures ordonnées auraient contrevenu au secret bancaire.

La Cour de cassation a rejeté le pourvoi considérant que «le secret bancaire institué par l’article L. 511-33 du Code monétaire et financier ne constitue pas un empêchement légitime au sens de l’article 145 du Code de procédure civile lorsque la demande de communication de documents est dirigée contre l’établissement de crédit non en sa qualité de tiers confident mais en celle de partie au procès intenté contre lui en vue de rechercher son éventuelle responsabilité dans la réalisation de l’opération contestée».

Il s’agit d’un arrêt qui s’inscrit dans une lecture stricte des textes applicables et qui complète la jurisprudence antérieure.

L’article 145 du Code de procédure civile prévoit la possibilité pour une partie d’obtenir l’organisation d’une mesure d’instruction judiciaire «s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige […]», constituant en cela le corollaire de l’article 10 du Code civil faisant obligation à chacun de participer à la manifestation de la vérité.

Ce dernier article trouve un prolongement dans l’article 11 du Code de procédure civile, dont le texte réserve aux tiers – et non à la partie – d’opposer tout empêchement légitime à la production d’un élément de preuve.

Il est admis que le secret professionnel auquel est tenu un établissement bancaire en application de l’article L. 511-33 du Code monétaire et financier constitue un empêchement légitime opposable au juge civil, dont la violation est pénalement sanctionnée par les articles 226-13 et 226-14 du Code pénal.

Selon le professeur Thierry Bonneau, « […] la justice civile comme le secret bancaire concernent des intérêts privés, il n’y a aucune raison de faire céder le second devant la première en admettant une exception implicite au secret bancaire. Ce dernier doit être d’autant plus analysé comme un motif légitime que sa violation est pénalement sanctionnée (4)».

Pour autant, «ce principe est susceptible d’entrer en conflit avec les règles relatives au droit de la preuve […] et c’est alors au juge, souvent saisi en référé, sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, à l’occasion de l’ouverture d’une procédure collective ou dans le cadre d’une action en responsabilité dirigée contre des banques, qu’il revient de décider, si, dans un tel cas, l’empêchement invoqué par la partie pour s’opposer à la production sollicitée est bien légitime au sens des textes précités (5)».

C’est précisément ce conflit que le juge a tenté de résoudre au cours des dernières années afin de «gérer la confrontation entre, d’une part, le droit d’obtenir ou de préserver des éléments de preuve en justice et, d’autre part, le régime légal du secret professionnel qui constitue pour un établissement de crédit un motif légitime de refus d’exécuter l’obligation d’apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité au sens de l’article 10 du Code civil (6)».

La Haute juridiction a tout d’abord considéré que le banquier ne peut pas invoquer le secret professionnel pour s’opposer à la communication des documents à un expert désigné par le juge des référés au cours d’une action en responsabilité dirigée contre lui et que le secret bancaire n’est pas plus opposable lorsque la banque et le bénéficiaire du secret sont tous deux parties à l’instance (7).

Par la suite, la Cour suprême a distingué selon que l’information couverte par le secret bancaire concerne un tiers ou qu’elle est nécessaire pour permettre à la banque partie à un litige de défendre ses intérêts.

Ainsi, la Cour de cassation a jugé que le secret bancaire, destiné à protéger le client, ne peut servir à protéger la banque d’une injonction de production entre banquiers présentateurs et tirés de chèques litigieux. Le secret bancaire n’est pas non plus opposable lorsque la banque entend produire des documents pour se défendre contre son salarié, bénéficiaire du secret, ou qu’elle doit communiquer des documents concernant le débiteur principal nécessaires à l’administration de la preuve de l’existence et du montant de la créance de la caution dont elle demande paiement (8).

La solution retenue par l’arrêt du 29 novembre 2017 s’inscrit donc dans la jurisprudence antérieure : la banque peut invoquer le secret bancaire pour s’opposer à une demande de communication de pièces ordonnée sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, mais seulement si elle est actionnée en tant que tiers et non en prévision d’une action tendant à rechercher sa responsabilité (9).

Si une telle solution ne peut qu’être approuvée car en «décider autrement aurait sérieusement limité la possibilité d’engager la responsabilité de ces professionnels, que le secret bancaire n’est pas destiné à protéger (10)», il appartiendra toutefois au juge des référés ou, le cas échéant, au juge du fond, d’apprécier le sérieux et la recevabilité de l’action en responsabilité envisagée contre la banque, de telle sorte que celle-ci ne se voit pas abusivement attribuer le statut de tiers au lieu de celui de partie, pour le seul besoin de neutraliser le secret bancaire.

(1). Rapport du Haut comité juridique de la place financière de Paris, Préconisations sur la mise en place à Paris de chambres spécialisées pour le traitement du contentieux international des affaires, 3 mai 2017 ; Conférence Paris place de droit du 13 décembre 2017 sous le patronage et en la présence de Madame Nicole Belloubet, garde des Sceaux.

(2). Cass. Com. 29 nov. 2017, n° 16-22.060, «F-P+B+I».Cass. Com. 29 nov. 2017, n° 16-22.060, «F-P+B+I».

(3). Ordonnance référé TC Paris, 30 janvier 2014, RG 2013046552 ; CA Paris, 9 juin 2016, RG 14/02244.

(4).Th. Bonneau, «Communication de pièces et secret bancaire», RD bancaire et bourse n° 49, mai-juin 1995, p. 96.

(5). Rapport annuel C. Cass, 2004, La vérité, Le secret bancaire, Evelyn Collomp, p. 41 à 44.

(6). D. Chemla et E. Bouretz, «Référé probatoire et secret bancaire : un secret bien gardé», RDBF n° 3, mai 2004.

(7). Com., 19 juin 1990, n° 88-19.618, Com., 11 avril 1995, n° 92-20.985.

(8). Com., 11 octobre 2011, n° 10-10.490 ; Soc., 2 novembre 2005, n° 03-47.446 ; Com., 16 déc. 2008, no 07-19.777.

(9). Pour une application intéressante de ce principe, dans le cadre d’une commission rogatoire émanant d’un juge américain, voir TGI Nanterre, 6e chambre, 25 mai 2010, RG 09/11035, inédit.

(10). Rapport annuel C. Cass, 2012, La preuve dans la jurisprudence de la Cour de cassation, Partie 4 - Administration de la preuve, p. 334 à 338.