Les régimes juridiques du dol et de l’obligation précontractuelle d’information font régulièrement l’objet d’interrogations lors des processus de cession de société. Leur compréhension nécessite une analyse fine de leur régime juridique et leurs conséquences diffèrent sensiblement.
Le Code civil érige en disposition d’ordre public la bonne foi dans la négociation et l’exécution des contrats [1]. Toute violation de ce principe fondamental ferait courir le risque d’une sanction sur le fondement du dol, notamment si elle a été réalisée dans un contexte de manœuvres frauduleuses ou de mensonges (manœuvres dolosives), ou par la dissimulation intentionnelle d’une information dont la partie coupable sait le caractère déterminant pour l’autre partie (réticences dolosives) [2].
Manœuvres dolosives
La manœuvre dolosive consiste à mentir ou à tromper une partie dans le but de vicier son consentement. Dans le cadre d’une cession de société, le cas le plus fréquent reste celui du vendeur qui, désireux de céder ses titres au meilleur prix, donne volontairement une apparence trompeuse des performances financières de la société. Dans une telle situation, la rédaction des déclarations et garanties du vendeur revêt une importance capitale. Ainsi, des garanties relatives à l’image sincère et fidèle des comptes sociaux ou à la sincérité et l’exhaustivité des éléments transmis en data room pourront être négociées par l’acquéreur dans le cadre du contrat d’acquisition. La Cour de cassation a par exemple retenu la qualification de manœuvres dolosives en cas de déclaration par le vendeur que « les comptes annuels, réguliers et sincères, donnent une image fidèle de la situation financière et des résultats de chaque société » [3], alors même que le chiffre d’affaires d’une des sociétés cibles avait été systématiquement et artificiellement majoré, notamment par de fausses facturations.
Réticence dolosive
Si la manœuvre dolosive appelle un comportement intentionnel et positif de l’une des parties, la réticence dolosive, plus délicate à appréhender, se matérialise quant à elle par l’inaction ou le silence gardé délibérément par l’une d’elles. Lorsqu’une partie agit sur ce fondement, elle aura à sa charge de rapporter la preuve de l’existence d’un « lien direct et nécessaire » entre l’information dissimulée et « le contenu du contrat ou la qualité des parties » [4].
La recherche d’un faisceau d’indices permettant de caractériser (ou non) le dol amène les juges (et les conseils) à prêter une attention particulière non seulement aux déclarations et garanties, mais également au préambule du contrat de cession de droits sociaux, lequel est souvent le réceptacle des intentions individuelles des parties. Ainsi, il nous paraît indispensable de détailler dans ce dernier les éléments déterminants du consentement de l’acquéreur, de mentionner les différents supports de communication transmis par le vendeur, les éventuelles visites sur site, ou tout autre élément qui permettrait d’apporter la preuve de la connaissance, par le vendeur, de ce qu’était un élément déterminant du consentement de l’acquéreur. La Cour de cassation retiendra plus facilement l’élément intentionnel dans la dissimulation d’une information dès lors que celle-ci impacte la pérennité de la société cédée, considérant que « le silence gardé par le vendeur sur ces informations [5], dont il ne pouvait ignorer l’importance dans la mesure où elles faisaient peser un aléa sur la pérennité des sociétés qu’il cédait, était nécessairement intentionnel » [6].
La nullité en cas de dol : une sanction parfois inadaptée
Le dol, comme tout vice du consentement, est sanctionné par la nullité du contrat, laquelle induit, en matière de cession de droits sociaux, la restitution par l’acquéreur des actions cédées et le remboursement du prix de cession par le vendeur [7]. Cette sanction est toutefois inadaptée à certaines situations, notamment lorsque les titres acquis ont déjà été revendus ou lorsque la société cible a fait l’objet d’une dissolution ou d’une fusion.
L’inapplicabilité des garanties contractuelles
Toute limite stipulée dans le contrat de cession, et notamment toutes les exclusions de responsabilité ou tout plafond de garantie, sera par ailleurs inopposable à l’acquéreur en cas de mise en jeu de la responsabilité du vendeur sur le fondement du dol.
Obligation précontractuelle d’information
En l’absence de caractérisation de l’élément intentionnel du dol, l’acquéreur peut toujours agir au titre du manquement à l’obligation précontractuelle d’information de l’article 1112-1 du Code civil. Pour agir avec succès sur ce fondement, l’acquéreur doit, comme en matière de réticence dolosive, apporter la preuve du caractère déterminant de l’information non transmise et légitimement ignorée par lui.
Comme en matière de dol, une importance particulière sera accordée à toute information liée aux performances financières de la société pour apprécier le caractère déterminant de l’information en question. On notera, par exemple, que la mention de la prise en compte de l’Ebitda pour calculer le prix de cession dans une lettre d’intérêt a permis aux juges de la cour d’appel de Paris d’estimer que « la société [cédante] était donc informée de l’importance pour le cessionnaire de l’Ebitda »[8] et, qu’en conséquence, en ne portant pas à la connaissance de l’acquéreur des changements apportés postérieurement à la comptabilité du groupe affectant l’Ebitda, le vendeur a manqué à son obligation précontractuelle d’information.
Tout l’enjeu repose donc sur la caractérisation de l’élément intentionnel : en son absence, seule une action en responsabilité contractuelle pour manquement à l’obligation d’information aura des chances d’aboutir. C’est dans ce contexte que les questions/réponses et autres réunions d’échanges avec le vendeur, les équipes de direction, les équipes opérationnelles ou les conseils, au cours desquelles le vendeur pourra apporter de bonne foi des réponses circonstanciées aux interrogations de l’acquéreur, se révèlent être des outils protecteurs pour le vendeur. Le niveau d’alimentation de la data room, la transmission de documents financiers et comptables et la réalisation d’audits par les conseils de l’acquéreur sont autant d’éléments qui seront pris en compte pour caractériser un dol, comme en témoigne un récent arrêt rendu par la cour d’appel de Paris [9]. La rédaction des garanties aura également une importance déterminante dans l’appréciation de la bonne foi du vendeur. Il est fréquent de mentionner que les garanties données par ce dernier sont fournies sur la base de sa seule connaissance. Ce type de formulations demeure risqué car il implique, si l’acquéreur démontre que le vendeur avait la connaissance de l’inexactitude de la garantie visée, qu’il a pu volontairement dissimuler cette information. Le risque de voir les juges retenir l’intention dolosive sera dans ce cas plus important.
Sanction du manquement à l’obligation précontractuelle d’information
A la différence du dol, le manquement à l’obligation précontractuelle d’information ne permet pas d’obtenir la nullité du contrat. Ce manquement est en effet sanctionné sur le terrain de la responsabilité civile. Les juges analysent généralement le préjudice subi par l’acquéreur en une perte de chance pour celui-ci d’avoir pu acquérir les titres à un prix plus bas que celui payé en exécution du contrat de cession. L’estimation du préjudice peut amener les juges à des calculs complexes, dont le résultat ne compensera parfois que marginalement la perte que l’acquéreur estimera avoir subie. Cette différence de sanction entre le dol et le manquement à l’obligation précontractuelle d’information conduit les parties à redoubler d’effort pour apporter la preuve de l’élément intentionnel, autour duquel se cristallisent définitivement toutes les difficultés.
[1] Article 1104 du Code civil.
[2] Article 1137 du Code civil.
[3] Cass. com., 12 mai 2021, n° 19-18.500.
[4] Article 1112-1 du Code civil.
[5] En l’espèce, le vendeur n’a pas informé l’acquéreur de l’existence d’une société tierce, des liens personnels qu’il entretenait avec la dirigeante de cette société et de la dépendance économique dans laquelle se trouvaient les sociétés cédées à l’égard de cette société tierce.
[6] Cass. com., 9 janvier 2019, n° 17-28.725, s’inscrivant dans la lignée de Cass. com., 12 mai 2015, n° 14-12.473.
[7] Article 1178 du Code civil.
[8] CA Paris, 14 septembre 2023, n° 21-22.491.
[9] CA Paris, 14 septembre 2023, préc.
